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　　违法分包人分包工程后

　　工程竣工验收合格

　　拖欠工程款不给

　　该找谁要？

　　案情简介

　　A公司将单位扩建工程发包给B公司，2016年6月17日，B公司将该工程转包给C公司，C公司为了减轻自己的资金压力，将承包工程中的安装工程及部分零星工程违法分包给没有资质的小甲，小甲按照要求完成了建设工程施工。由于A、B、C三公司未能及时完整支付工程款，导致小甲的生产经营受到重大影响。小甲无奈将A、B、C三公司列为共同被告，起诉至法院，要求支付工程款1251077.48元。

　　A公司辩称，1.A公司与小甲不是建设工程施工合同的当事人，起诉违反了合同的相对性原则；2.根据合同约定，B公司不得将工程分包或者转包，B公司的行为属于违约，且本案存在违法转包和违法分包事实，故不认可小甲的实际施工人身份。

　　B公司、C公司未作实质性答辩。

　　法院审理

　　本案争议焦点是：1.能否认定小甲实际施工人身份；2.工程款由谁承担。

　　法院经审理认为，建设工程施工合同的特点决定了承包人应当以自己的设备、技术和劳动力独立履行合同约定建设工程的施工义务，不得将承包的建筑工程转交他人来完成。本案中，B公司将承包的扩建工程全部转包给C公司，违反了法律的强制性规定，亦违反了与A公司的合同约定，故B公司与C公司之间的转包合同属于无效合同。C公司违法分包给不具备施工资质的小甲，该违法分包行为违反了法律的强制性规定，属于无效行为。但是小甲确实是实际施工了该扩建工程的部分项目，且该工程已经竣工验收并交付使用，故小甲作为违法分包关系中的实际施工人有权主张工程款。

　　合同具有相对性，在工程存在多层转包、违法分包时，原则上，当事人应依据各自的法律关系，请求与其相对的合同主体承担责任。本案中，小甲与B公司不是合同的相对方，小甲突破合同相对性直接要求B公司承担责任，于法无据。C公司将承包的扩建工程中的部分工程分包给小甲，C公司与小甲才是合同的相对方，具有直接的合同关系。因此小甲有权要求C公司给付剩余工程款。

　　最终，法院判决C公司给付小甲工程款120万元及利息。C公司不服一审判决，提起上诉，二审法院维持原判。

　　法官说法

　　在建筑行业领域，实际施工人这一专业术语经常出现。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工单位、工头等。为避免实际施工人陷入“苦恨年年压金线，为他人做嫁衣裳”的境地，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》赋予了实际施工人可突破合同相对性原则向发包人主张工程价款以及行使代位权的权利。该条解释为实际施工人群体提供司法保护，让实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但在适用上应当从严把握，不能简单从字面含义，将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人，而应限定“转包和违法分包”两种情形，不包含借用资质（俗称挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。具体来看，可以从以下三个因素考虑实际施工人：第一，考虑投入情况。实际施工人一般对工程项目有实际投入，包括但不限于资金、材料、设备和劳力等。第二，考虑工程情况。实际施工人所施工内容一般为建设工程中相对独立的单项工程，实际施工部分工程时需要举证达到单项工程规模以上。第三，考虑责任情况。实际施工人一般负责对工程项目进行管理，包括施工技术人员指派、项目经理选任等。同时，对施工内容独立承担质量责任，只有交付质量合格的建设工程才可获得工程价款。

　　对于借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，很多情况下也是投入了大量人力、物力进行施工的主体，对于该部分主体权益的维护，应当坚持合同相对性原则，在工程质量验收合格等情况下，向其合同相对方主张权利。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条均规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，可以参照合同约定折价补偿承包人。因此，基于借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据，而应根据合同约定向相对方主张折价款。

　　法条链接

　　《中华人民共和国民法典》第七百九十一条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。