“法律的本质在于实际运行”——19世纪德国著名法学家耶林的这句话启示我们：把纸面上的法律规定转化为现实的治理效能，才是法治的真谛。法律的生命在于实施，这是东西方法律传统的共识。电视剧《长安十二时辰》中，右相林九郎官邸内挂的一幅字“法莫如显”就隐含着同样的精神。虽然在剧中，这幅字的主要作用恐怕是在讽刺林九郎玩弄权术（本句语出《韩非子·难三》：“法莫如显，而术不欲见”），但也真实地反映了中国古人对法律之治的深刻认识。

　　    “法莫如显”的司法内涵

　　    “法莫如显”，意指法律的威严应当让人们清楚地感受到。在中国古代，即使是针锋相对的儒家和法家对此也没有明显分歧。如法家的商鞅主张“圣王者不贵义而贵法，法必明，令必行，则已矣”，务使“天下之吏民无不知法者”；而儒家的荀子也认为应使“百姓晓然皆知夫为善于家，而取赏于朝也；为不善于幽，而蒙刑于显也”。

　　    “法莫如显”既是一个立法问题，更是一个司法问题。从早期的“悬法象魏”“铸刑书”和“铸刑鼎”，到后来的“以法为教，以吏为师”、律疏、律注，再到当代的大规模普法运动，都是为了使民众知晓法律知识。儒法两家作为中国传统的主流治理思想，都特别强调定分止争。法家的慎子曾举例说：“一兔走街，百人追之，贪人具存，人莫之非者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定之后，虽鄙不争。”而荀子也认为“人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求”。只不过在具体实现方式上，前者强调“法治”，后者强调“礼治”，但最终都是为了实现定分止争的治理目标。

　　    然立法只能解决定分的问题，即划定权利边界，在全社会树立对他人行为的预期。要彻底实现止争的目的，让这种预期成为现实，光有立法普法还不够，还需要严格的司法执法。因此，古人强调“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心”（《韩非子·定法》），又说“世不患无法，而患无必行之法”（《盐铁论·申韩》）。如何才能“必于民心”？柳宗元在《断刑论》中指出：“圣人之为赏罚者非他，所以惩劝者也。赏务速而后有劝，罚务速而后有惩。”可见，“法莫如显”的真谛在于，通过司法活动，将纸面上的法律规定，转化为人民生活中的法律规则，以满足人民对于法律之治的需要，进而在人民心中树立对法律之治的信赖感。

　　    “法莫如显”与传统司法的治理逻辑

　　    东西方法律传统虽然都强调法律应当转化为治理效能，但在如何发挥司法的治理效能方面，即司法所彰显的价值追求上，又有着明显不同。

　　    长期以来，我们用“行政兼理司法”来概括和批判传统司法。这一论断其实自觉不自觉地陷入了西方模式优越论的思想桎梏，却没有深究传统司法在国家治理中的价值追求、功能定位与西方司法的不同。

　　    在中国古代，以民为本始终是主流治理思想。其中，荀子的“舟水”论为历代所重。不过，儒家的民本观本质上是一种国家责任观，认为国家存在的意义就是为了增进人民的福利。在“舟水”论之外，孔子弟子子夏的“鱼水”论，更直观地说明了人民的根本性地位，他说：“鱼失水则死，水失鱼犹为水也。”孔子则进一步用“盂水”论来强调国家对人民的引导、教养责任，他说：“君者，盂也；民者，水也。盂方则水方，盂圆则水圆。”故此，荀子说：“天之生民，非为君也；天之立君，以为民也。故古者列地建国，非以贵诸侯而已；列官职、差爵禄，非以尊大夫而已。”

　　    在这一指导思想下，治狱理讼与推行教化、劝课农桑等其他工作一样，都是国家治理社会的一种方式，都是为了养民教民，没有本质上的区别。例如唐代的刺史“每岁一巡属县，观风俗，问百年，录囚徒，恤鳏寡，阅丁口，务知百姓之疾苦”；县令“掌导扬风化，抚字黎氓，敦四人之业，崇五土之利，养鳏寡，恤孤穷，审察冤屈，躬亲狱讼，务知百姓之疾苦”（《旧唐书》卷四十八《职官三》）。可见刺史、县令行使的司法权与其他权力并没有本质的区别，都服务于“务知百姓之疾苦”的最终目的。再如，明代的知府“掌一府之政，宣风化，平狱讼，均赋役，以教养百姓”（《明史·职官四》）。可见平狱讼和宣风化、均赋役一样，最终都是为了“教养百姓”。因此，司法与行政一样，都是贯彻民本思想、治理社会、实现和谐的具体方式。甚至司法与行政工作本身是相互融合的，因为治理狱讼的过程就是推行教化的过程，而之所以要劝导息讼也是为了避免人民为争利而荒废本业。于是二者之间的分野就不那么清晰了。

　　    对于基层政权而言，治狱理讼往往还是实施社会治理的主要方式，这样就不是行政兼理司法，反而是司法兼理行政了。如《新唐书》称县令“掌导风化，察冤滞，听狱讼”。再如，南宋真德秀任长沙主官时，曾勉属官为民去十害（断狱不公、听讼不审、淹延囚系、惨酷用刑、泛滥追呼、招引告讦、重叠催税、科罚取财、纵吏下乡、低价买物），大多数与司法事务直接相关，而核心则是保护民生。

　　    对于西方司法职能，已故的龚祥瑞教授概括为“判决政府在法律上所负的责任，执行刑律；裁决民事纠纷、海事纠纷、商务纠纷；对行政行为（美国还包括立法行为）进行司法审查”。概言之，西方国家司法的主要功能是解决纠纷与制约权力。再进一步分析，我们会发现这两方面的功能有着共同的目的——维护个体的权利，防止来自他人尤其是国家的侵害。因此，龚祥瑞指出“西方司法制度是为保障合法权益免受专横权力侵犯的一种制度”。

　　    对比两种司法传统在国家治理体系中的定位我们会发现明显不同：第一，前者强调国家的责任，后者倡导个人的权利。前者认为，司法与其他职能一样，都是为了教养人民、维护民生。后者认为，国家是一种必要的恶，司法是个人借以对抗国家的手段。作为美国制宪者之一的麦迪逊甚至说“政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢”。第二，前者重“治”，后者重“制”。前者在强调国家责任的前提下，把国家治理分为“治民”与“治官”两个层次，强调“明主治吏不治民”。司法只承担牧民之责，权力制约则由他司专责。后者在性恶论的基调下，认为“野心必须用野心来对抗”，为突出个人权利而赋予司法以权力制约功能。

　　    可见，传统司法彰显的是以民为本的国家责任观。在这一特性影响下，决定司法是否需要与其他职能分离的，主要是两个因素。一是事务的繁冗程度。但在中国古代，国家权力对社会生活的干预十分有限，基层治理呈现出有限的官治与乡村、宗族自治的结合；基层政权只设到县级，且只配置一名主官和少量佐官，就足以应对治理需求。因此在州县一级没有出现专门司法机关，只是为主官配置司法佐官，或者由主官自聘刑名幕僚；反而在省级和中央设置了专门的司法机关。于是，从典籍记载中我们会得出古代州县官的主要工作就是司法的印象。二是司法人员的法律素养。民本思想指导下的传统治理模式可以概括为德主刑辅，表现在法律渊源上就是礼主刑辅。过去我们形成传统法律以刑为主的刻板印象，是因为忽略了古今法含义的不同。古人所说的法，主要指的是刑律；如按照今天的法含义，礼也可划入古代法的渊源。唐人曾言：“仁义，理之本也；刑罚，理之末也。为理之有刑罚，犹执御之有鞭策也，人皆从化，而刑罚无所施；马尽其力，则有鞭策无所用。由此言之，刑罚不可致理，亦已明矣”（《贞观政要·论公平第十六》）。可见，中国古代的治理模式不可能以刑为主，而只能是以礼为主。法律儒家化后，礼又成了法的灵魂所在。在以儒家经义为取士标准的大环境下，各级官员无论是否直接参与狱讼，绝大多数都是精通礼义的行家。这就好比要求我们今天所有的公务员都应当精通法律，因而就淡化了对司法官专业化的要求。

　　    “法莫如显”与传统司法之治的实现途径

　　    如前所述，“法莫如显”虽是法家语，实则是司法的一般规律。在儒家正统思想下，司法所要彰显的不仅仅是刑律，还有更宽泛意义上的法律规范——礼，核心价值追求则是民本。因此，传统司法总是以“无讼”和“无刑”的大治状态为终极目标（虽然在实践中部分异化为国家治理中的“重刑主义”和“厌讼”“抑讼”现象）。这就意味着传统司法虽然在运行上呈现出被动性特征（即所谓不告不理），但在理念上则是要积极参与甚至是主导社会治理的。为实现通过司法的社会治理，古人十分重视以下两点：

　　    一是努力追求法理与人情的统一。南宋的胡石壁说：“法意、人情实同一体。徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”守法意、顺人情，统一于以民为本的礼治要求。一方面，“国家所以布大信于天下”（《贞观政要·论公平第十六》）的法，本身就是礼制的组成部分，而“礼以顺人心为本”（《荀子·大略》）。另一方面，顺人情的本质也是要顺应民心，所谓“上圣不务治民事而务治民心”（《潜夫论·德化篇》），追求的是从根本上实现社会治理。因此，越是疑难案件，越是要求情法两全，也就越是要求从礼义中去求得统一。清代名幕汪辉祖即言：“遇疑难大事，有必须引经以断者，非读书不可”。历代的司法官都以实现这种统一为崇高价值追求。我们今天倡导法律效果与社会效果的统一，其实也是“以人民为中心”在司法领域的具体实现。

　　    二是以司法推行教化。强调司法要合于人心，不是去迎合民众，更不能枉法裁判；而是要使司法发挥劝导人民、改变风俗的功能，促成公序良俗的形成。此即《尚书·大禹谟》所说的由“明于五刑，以弼五教”达到“刑期于无刑，民协于中”目标。真德秀亦言：“至于听讼之际，尤当以正名分、厚风俗为主。”以司法推行教化，目的是要以最小的成本获得最大的治理效果。凡能做到这一点的，都会被后世颂扬。如古人盛赞子产治郑“刑二人，杀一人，道不拾遗，而民无诬心”（《盐铁论·周秦第五十七》）。再如《后汉书·循吏列传》所载刘矩事迹：“民有争讼，矩常引之于前，提耳训告，以为忿恚可忍，县官不可入，使归更寻思。讼者感之，辄各罢去。其路有拾遗者，皆推寻其主。

　　     蒋家棣（作者单位：最高人民法院研究室）

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