河北省高级人民法院

　　关于发布第一批参阅案例的通知

　　为加强和促进全省法院案例指导工作，充分发挥案例总结审判经验、统一裁判尺度的作用，省法院制定出台《关于参阅案例工作的规定（试行）》，对我省法院参阅案例的条件、审查和发布程序、效力和运用等作出明确规定。并重新修订《河北省高级人民法院审判委员会工作规则（试行）》，将讨论、发布对本辖区审判工作具有指导意义的参阅案例规定为审判委员会的重要职责。

　　上述制度规定出台后，全省各级法院积极推荐备选案例，省法院研究室作为主管部门认真审核把关，共同致力参阅案例制度贯彻落实。经过层层严格把关，并经河北省高级人民法院审判委员会（2020）第34次会议、第44次会议讨论通过，目前已确定“河北金圣房地产开发有限公司诉国兴环球土地整理开发有限公司、华安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司、华安财产保险股份有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案”“肖军诈骗再审改判无罪案”两个案例为河北法院第一批参阅案例。

　　本次发布的第1号参阅案例，是关于认定诉讼财产保全申请是否存在过错、申请人应否承担赔偿责任的典型案例。财产保全制度是民事诉讼的重要制度之一，对于保证人民法院生效判决的顺利执行，维护当事人合法权益，具有重要作用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但在司法实践中，如何认定“财产保全申请有错误”、“因财产保全所遭受的损失”存在一定分歧。“河北金圣房地产开发有限公司诉国兴环球土地整理开发有限公司、华安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司、华安财产保险股份有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案”旨在为此类案件提供有益借鉴。

　　本次发布的第2号参阅案例，是关于借款到期未还情形下能否认定构成诈骗罪的典型案例，也是涉及保护企业家合法权益的典型案例。诈骗罪如何认定“非法占有目的”，一直是司法实践中的难点问题。“肖军诈骗再审改判无罪案”案例的裁判要旨明确，对于借款到期未还是否存在“以非法占有为目的”，应当结合借款人主体身份是否真实、借款去向、有无还款能力、有无实际还款行为以及还款态度是否积极等事实进行综合审查判断。该案例还明确树立了证据不足不能定罪、刑事审判应当保持谦抑的基本理念，为此种情形下判断罪与非罪提供借鉴。

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　　（此件公开发布）

　　河北法院参阅案例第1号

　　河北金圣房地产开发有限公司诉国兴环球土地整理开发有限公司、华安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司、华安财产保险股份有限公司

　　因申请诉中财产保全损害责任纠纷案

　　（2020年11月3日河北省高级人民法院审判委员会第34次会议讨论通过）

　　关键词 民事财产保全过错责任原则申请错误赔偿责任

　　参阅要点

　　申请诉中财产保全损害责任纠纷，应适用侵权责任法规定的过错责任原则，以申请人存在重大过错作为其承担民事责任的前提条件。申请人出于故意或者重大过失，致使人民法院生效判决与申请人的诉讼请求产生不合理的偏差，如申请人的起诉明显不具有合理性，申请保全明显不适当、未尽到合理的注意义务，或者申请保全的目的并非为了保证判决顺利执行等，该差额范围内的财产保全申请属于申请错误，申请人应当赔偿被申请人因此受到的损失。

　　相关法条

　　《中华人民共和国侵权责任法》

　　第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

　　根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

　　当事人基本情况

　　原告（二审被上诉人）：河北金圣房地产开发有限公司（以下简称河北金圣公司）。

　　被告（二审上诉人）：国兴环球土地整理开发有限公司（以下简称国兴环球公司，原河北建设集团中诚土地整理开发有限公司）。

　　被告（二审上诉人）：华安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司（以下简称华安保险公司廊坊支公司）。

　　上诉人（一审被告）：华安财产保险股份有限公司（以下简称华安保险公司）。

　　基本案情

　　2011年7月28日，中诚公司（2013年7月11日名称变更为国兴环球公司）与河北金圣公司签订《委托代建协议》，约定河北金圣公司代建位于香河县蒋辛屯闻庄村的富力（北京）公司项目村民回迁安置房屋，项目共计24225万元。2011年7月至9月，中诚公司分三笔向河北金圣公司支付代建费1100万元。2016年11月10日，案外人香河新兴示范区管委会与国兴环球公司签订《交接备忘录》，约定国兴环球公司作为香河新兴示范区小朱庄等9个村的一级开发单位，负责示范区全部拆迁安置补偿、村民回迁房屋建设及土地一级开发整理工作。国兴环球公司在开发范围内委托河北建设集团香河盛世房地产开发有限公司建设京东新城一期回迁房社区，现京东新城一期回迁房社区产权、物业管理权、财务账及相关资料均由国兴环球公司接管。2017年7月9日，案外人新疆瑞基工程建设有限责任公司与黄成贵及香河新兴示范区管委会签订《协议书》，约定由新疆瑞基工程建设有限责任公司负责京东新城回迁楼续建项目，具体由黄成贵施工，项目建成后，由负责村民回迁的企业予以回购，河北金圣公司前期支付给黄成贵的建设费用，列入总工程建设费用。

　　2017年8月28日，国兴环球公司以河北金圣公司为被告向廊坊市中级人民法院提起诉讼，请求判令解除《委托代建协议》，责令河北金圣公司返还代建费1100万元，并支付国兴环球公司违约金100万元、逾期完工违约金1.217亿元。2017年12月13日，国兴环球公司向廊坊市中级人民法院提交申请书，申请将诉讼请求变更为：依法确认委托河北金圣公司代建的“香河县蒋辛屯镇闻庄村京东新城一期续建项目共计八栋楼”属于国兴环球公司所有，判令河北金圣公司支付逾期完工违约金1.337亿元。2017年8月28日，国兴环球公司向廊坊市中级人民法院提交《财产保全申请书》，申请对河北金圣公司1.3亿元存款或等值财产予以查封、扣押，并提供河北金圣公司拥有的京东新城一期续建项目及股权等财产线索，华安保险公司廊坊支公司向廊坊市中级人民法院出具《诉讼财产保全责任保险保单保函》。2017年9月6日，廊坊市中级人民法院依法作出（2017）冀10民初146号民事裁定书，裁定查封、冻结河北金圣公司名下银行存款1.3亿元或其他等值财产。廊坊市中级人民法院依据（2017）冀10民初146号民事裁定书，冻结了河北金圣公司持有的河北海域房地产开发有限公司10%股权及河北科地达房地产开发有限公司40%股权，冻结期限3年；查封了河北金圣公司名下的香国用（2014）第0035号与香国用（2014）第0036号两块土地使用权，查封期限3年；要求新疆瑞基工程建设有限责任公司协助扣留应付款项1.3亿元，期限3年。河北金圣公司对以上保全行为提出复议，主张国兴环球公司存在恶意诉讼，查封超过诉讼标的，同时向廊坊市中级人民法院提出保全标的置换申请，申请以第三人无水港公司名下1.3亿元存款作为担保，请求解除（2017）冀10民初146号民事裁定书项下全部保全措施，国兴环球公司出具意见书不同意河北金圣公司提出的置换保全申请。2017年12月16日，河北金圣公司与无水港公司签订担保协议，约定以无水港公司名下存款1.3亿元为河北金圣公司诉讼保全财产提供担保，河北金圣公司以1.3亿元为基数，按月利率1%的标准计算利息。无水港公司向廊坊市中级人民法院提交担保承诺函，承诺以名下1.3亿元存款置换（2017）冀10民初146号民事裁定书项下全部被保全财产。廊坊市中级人民法院经审查后，认为河北金圣公司申请请求符合法律规定，无水港公司以1.3亿元存款提供担保属实，作出（2017）冀10民初146号之一、（2017）冀10民初146号之二民事裁定书，于2017年12月27日冻结担保人无水港公司名下银行存款1.3亿元，解除（2017）冀10民初146号民事裁定书项下全部财产保全措施。2018年12月13日，河北金圣公司通过沧州银行香河支行向无水港公司支付利息（含担保费）13946666.66元。

　　2018年2月22日，廊坊市中级人民法院作出（2017）冀10民初146号民事判决书，认为国兴环球公司主张的“香河县蒋辛屯镇闻庄村京东新城一期续建项目”与《委托代建协议》中约定的“富力（北京）公司项目村民回迁楼”不能证明为同一工程，且“香河县蒋辛屯镇闻庄村京东新城一期续建项目”权属无法确定，现由香河新兴示范区管委会监管，此外《委托代建协议》已通过双方实际行为终止履行，判决驳回国兴环球公司全部诉讼请求。国兴环球公司不服廊坊市中级人民法院（2017）冀10民初146号民事判决书，2018年7月6日向河北高院提出上诉。2018年9月27日，河北高院作出（2018）冀民终729号民事判决书，认为：国兴环球公司和河北金圣公司签订《委托代建协议》并向河北金圣公司支付1100万元后，因履行代建事项所需的前提条件并未完全成就，双方在协议中对相关义务的约定亦不够完善和明确，故《委托代建协议》所约定的事项长期未能取得实际进展，双方对此现状均为明知，该《委托代建协议》事实上已终止履行。另认为，国兴环球公司初始诉请即为返还代建费1100万元，且《委托代建协议》无继续履行可能，为减少双方诉累，完整解决纠纷，判决河北金圣公司返还国兴环球公司代建费1100万元，并自2011年9月22日起至实际返还完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，驳回国兴环球公司其他诉讼请求。2018年10月24日，被冻结的无水港公司名下1.3亿元存款解冻1.1亿元，其余2000万元冻结至今。

　　2018年11月，河北金圣公司向廊坊市中级人民法院起诉，请求：1、判令国兴环球公司向河北金圣公司支付在诉讼中采取保全措施造成经济损失7655302.03元；2、判令华安保险公司、华安保险公司廊坊支公司承担连带赔偿责任；3、案件受理费由国兴环球公司、华安保险公司、华安保险公司廊坊支公司承担。本案审理中，河北金圣公司称，当时急于起诉，代理人未掌握全部证据，后才知道河北金圣公司与无水港公司签订了《担保协议》，并约定了按年利率12%计算利息及担保费，故将第一项诉讼请求变更为：请求人民法院判令国兴环球公司向河北金圣公司支付在诉讼中采取保全措施给其造成经济损失18409999.99元。

　　裁判结果

　　廊坊市中级人民法院于2019年5月17日作出（2018）冀10民初530号民事判决：一、被告国兴环球土地整理开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河北金圣房地产开发有限公司支付诉讼保全损害赔偿金10885479.34元；二、被告华安财产保险股份有限公司、被告华安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司对上述第一项承担连带赔偿责任。宣判后，国兴环球土地整理开发有限公司、华安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司、华安财产保险股份有限公司向河北高院提起上诉。河北高院于2020年5月28日作出（2019）冀民终896号民事判决：一、撤销廊坊市中级人民法院（2018）冀10民初530号民事判决；二、国兴环球土地整理开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河北金圣房地产开发有限公司支付诉中财产保全损害赔偿金3945986.3元；三、华安财产保险股份有限公司、华安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司对上述第二项承担连带赔偿责任。

　　裁判理由

　　本案的争议焦点在于：1.国兴环球公司提起诉讼且申请保全的行为是否存在主观过错；2.如果国兴环球公司存在主观过错，如何确定河北金圣公司的损失；3.如果国兴环球公司承担损害赔偿责任，华安保险公司、华安保险公司廊坊支公司应否承担连带责任。

　　二审法院认为，关于国兴环球公司申请保全是否存在错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条的立法本意旨在防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。即申请人享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担相应的风险责任。因申请诉中财产保全损害责任纠纷属侵权责任纠纷，该类损害赔偿属于侵权损害赔偿，应适用侵权责任法规定的过错责任原则，以申请人存在过错作为其承担民事责任的前提条件。由于财产保全是民事诉讼的一项基本制度，可以有效防止被告在诉讼程序启动后转移财产、逃避债务，保证判决顺利进行。如果对申请人设定过于严格的过错认定标准，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。为了平衡申请人和被申请人之间的利益，在保障申请人合法权利的同时，防止其滥用财产保全制度而使他人的合法权益受到侵害，对申请人过错的认定应当坚持主客观相统一的原则，不能仅基于判决结果来推定申请人主观状态的可归责性，只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于错误，由此给被申请人造成的损害，申请人才应当赔偿。否则申请人不承担赔偿责任。如何判断申请人的主观过错，应结合具体案情，通过审查申请人起诉是否合理、申请保全是否适当以及申请保全是否为了保证判决执行、诉讼中是否尽到了合理的注意义务等因素。首先，本案中《委托代建协议》于2011年7月28日签订，协议约定2011年10月30日全面交工，达到入住条件。代建内容不仅包括八栋楼的工程建设，还包括征地、拆迁、项目勘察、设计等诸多工作，该协议在约定时间内显然无法完全履行。且该协议约定委托代建项目的总投资为24225万元，国兴环球公司仅支付了1100万元代建费，国兴环球公司支付的代建费只占总投资的很小一部分，显然不能据此认定《委托代建协议》未履行系河北金圣公司违约所致。该协议从签订到国兴环球公司起诉历经长达六年时间，国兴环球公司除支付了1100万元代建费之外，双方再未发生其他履行该协议的行为。国兴环球公司对此亦无合理解释，而河北金圣公司对《委托代建协议》签订的背景、目的及履行情况作出了详细的解释，具有合理性。国兴环球公司自称2013年7月发生股权变更，公司现任股东和工作人员对签订该协议的具体情况均不了解，直到本案二审庭审中，国兴环球公司仍无法说清该协议的签订和履行情况。国兴环球公司以河北金圣公司未依约履行《委托代建协议》为由向河北金圣公司主张1.337亿元的高额违约金，却对支持其诉讼请求所依据的基本事实陈述不清，亦无相关证据支持其诉讼请求，国兴环球公司在此种情况下向河北金圣公司主张1.337亿元的高额违约金并查封河北金圣公司1.3亿元的财产，显然未尽到合理的注意义务，国兴环球公司的起诉，不能认定是善意且合理的。其次，国兴环球公司申请对河北金圣公司1.3亿元存款或等值财产予以查封、扣押，一审法院依据国兴环球公司提供财产线索，对河北金圣公司名下香国用（2014）第0035号与香国用（2014）第0036号两块土地使用权及股权等财产予以查封、冻结。在河北金圣公司提出以无水港公司名下银行存款1.3亿元置换保全时，国兴环球公司明确予以反对。申请财产保全的目的是确保被申请人将来能履行裁判，防范当事人在诉讼过程中转移财产，致使生效法律文书难以执行。如果国兴环球公司起诉的目的仅是获得1.3亿元违约金，那么河北金圣公司提供足额货币保全，显然更有利于判决的执行和国兴环球公司利益的实现。从国兴环球公司不同意以现金保全置换土地保全的态度以及国兴环球公司提交的不同意置换查封土地的书面意见，可以看出国兴环球公司起诉的目的并不在于获得违约金，国兴环球公司申请财产保全亦非为了保证判决执行。综上，国兴环球公司起诉和申请财产保全均存在明显过错，应认定国兴环球公司申请保全有错误。

　　关于河北金圣公司所受损失与国兴环球公司保全行为是否具有因果关系。国兴环球公司主张河北金圣公司所受利息损失并非国兴环球公司保全行为造成，而是由河北金圣公司置换行为造成的。国兴环球公司查封河北金圣公司的土地影响河北金圣公司对土地的开发、利用，河北金圣公司有权根据自身对土地的使用情况决定是否采取其他保全方式，置换保全财产也是基于国兴环球公司申请保全财产这一行为导致的，故河北金圣公司所受损失与国兴环球公司申请保全错误具有直接的因果关系，国兴环球公司主张河北金圣公司的损失与其不具有因果关系依据不足。国兴环球公司应对河北金圣公司损失承担赔偿责任。一审认定并无不当。

　　关于河北金圣公司损失数额的认定。国兴环球公司上诉主张河北金圣公司并不存在利息损失，河北金圣公司与无水港公司系关联公司，河北金圣公司在起诉时未提交其与无水港公司的《担保协议》，亦未按该协议约定的年利率12%主张利息损失，该《担保协议》明显系为了诉讼后补的。本院认为，河北金圣公司起诉时仅按年利率6%主张资金占用费损失，并未以《担保协议》约定的月利率1%主张利息。在起诉状陈述的事实和理由中亦未提及存在该《担保协议》。河北金圣公司虽对此作出解释但不具有说服力。河北金圣公司和无水港公司又系关联公司，涉案《担保协议》系为诉讼后补的可能性较大。河北金圣公司主张以《担保协议》约定的年利率12%计算利息损失，本院不予支持。但法院依法冻结无水港公司的资金，必然影响资金所有人对资金的使用收益，造成相应的利息损失。结合本案实际及国兴环球公司的过错程度，以1.1亿元为基数按中国人民银行同期贷款率计算利息作为河北金圣公司的损失更为客观、公平。冻结期间一年期贷款利率4.35%，因此河北金圣公司的损失数额为110000000×（4.35%÷365×301）=3945986.3元。 　　

　　关于华安保险公司及华安保险公司廊坊支公司是否承担连带责任。华安保险公司及华安保险公司廊坊支公司主张河北金圣公司置换保全标的物未经过其同意，故其不承担责任，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。

　　（生效裁判审判人员：马艳辉 吴悦 叶密）

　　河北法院参阅案例第2号

　　肖军诈骗再审改判无罪案

　　（2020年12月12日河北省高级人民法院审判委员会第44次会议讨论通过）

　　关键词　　刑事诈骗非法占有目的证据不足

　　参阅要点

　　对到期未偿还借款能否认定诈骗罪，应重点围绕借款人主体身份是否真实、借款的去向、有无还款能力、有无实际还款行为以及还款态度是否积极等事实，综合审查判断借款人是否具有非法占有的目的。对于借款人使用真实身份借款，未携款逃匿，未查明借款人有无还款能力等关键事实，仅以借款人到期未能还款而认定借款人具有非法占有目的证据不足。

　　相关法条

　　《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　基本案情

　　原审被告人肖军，男，1975年7月9日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，户籍所在地：江苏省无锡市南长区五爱家园103号501室，无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司董事长。2016年8月3日，因涉嫌犯诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。

　　原一审沧州市运河区人民法院认定，2014年12月8日，被告人肖军以无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司（以下简称咖喱盒子公司）上新项目需要资金为由，向被害人张进军借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，张进军通过银行卡转账给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖军在收到300万元后，将其中的150万元转入华秀英的工商银行卡中，用于归还其欠林晓旻的个人借款；将其中99.99万元转入高扣娣的农业银行卡上，用于归还其欠祁学军的借款；将其中的8.5万元，用于归还其欠周波的欠款；还分别给张智军、王正传6万元、1万元；还向本人农业银行卡转入34.5万元。

　　另查明，在2014年12月8日之前，被告人肖军及妻子程春梅名下的房产已经全部在银行进行借款抵押和二次借款抵押。

　　又查明,2015年7月24日沧州市运河区人民法院就张进军诉肖军、程春梅民间借贷纠纷一案作出民事判决书，判决肖军、程春梅偿还原告张进军借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序，沧州市运河区人民法院执行庭已执行肖军、程春梅名下财产共计331161.17元。2017年3月21日，因肖军涉嫌实施诈骗犯罪，沧州市运河区人民法院裁定中止民事判决书的执行。

　　该院认为，被告人肖军以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元。二、追缴被告人肖军违法所得三百万元，返还被害人张进军。

　　原审被告人肖军以无罪为由提出上诉，主要理由是：张进军及证人与其有利害关系；其借款时有偿还能力，到期未还款后，曾与对方协商延缓还款，并转让股权表示诚意，有股权转让协议为证，也有款项及资产被冻结；没有逃匿、转移财产等行为。

　　原二审沧州市中级人民法院审理查明的事实和证据与原一审认定一致。

　　该院认为，上诉人肖军以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。肖军及其辩护人意见，经查不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。

　　河北高院经再审审理查明，2014年12月8日，原审被告人肖军向出借人张进军借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，张进军通过银行卡给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖军在收到300万元后，将其中的150万元通过华秀英的工商银行卡归还其欠林晓旻的借款，99.99万元通过高扣娣的农业银行卡归还其欠祁学军的借款，8.5万元归还其欠周波的欠款。还分别转给张智军、王正传6万元、1万元，向本人农业银行卡转入34.5万元。借款到期后，肖军未如约还款。2015年7月24日，沧州市运河区人民法院就张进军诉肖军、程春梅民间借贷纠纷一案作出（2015）运民初字第1046号民事判决书，判决肖军、程春梅偿还原告张进军借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序，沧州市运河区人民法院执行庭已扣划肖军、程春梅执行款331161.17元。2015年5月18日，肖军与张进军签订书面协议，将其在清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张进军。

　　2017年3月21日，因肖军涉嫌实施诈骗犯罪，沧州市运河区人民法院裁定中止（2015）运民初字第1046号民事判决书的执行。

　　裁判结果

　　沧州市运河区人民法院审理沧州市运河区人民检察院指控原审被告人肖军犯诈骗罪一案，于2017年9月15日作出（2017）冀0903刑初185号刑事判决书，判决被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年。肖军不服，提出上诉，沧州市中级人民法院于2017年12月4日以（2017）冀09刑终562号刑事裁定书，撤销原判，发回沧州市运河区人民法院重新审判。该院另行组成合议庭于2018年7月4日作出（2018）冀0903刑初49号刑事判决，判决被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年。肖军不服，提起上诉，沧州市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）冀09刑终462号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，肖军之母王菊芬不服，提出申诉。沧州市中级人民法院于2019年1月24日以（2019）冀09刑申14号驳回申诉通知书，驳回其申诉。王菊芬仍不服，向河北省高级人民法院提出申诉。该院于2019年11月26日作出（2019）冀刑申90号再审决定书，提审本案。2020年10月30日，该院作出（2020）冀刑再3号刑事判决，对肖军改判无罪。

　　裁判理由

　　河北高院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。在本案中，肖军向张进军借款300万元未全部清偿的事实清楚。虽然肖军在向张进军借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条；肖军在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；肖军在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。对肖军及辩护人所提认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与检察机关所提肖军具有非法占有目的证据不足的出庭意见予以采纳。经河北高院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决 ：一、撤销沧州中院（2018）冀09刑终462号刑事裁定与沧州市运河区人民法院（2018）冀0903刑初49号刑事判决；二、原审被告人肖军无罪。

　　根据刑法第263条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大的行为。

　　（一）关于被告人采用的欺诈手段

　　在本案中，肖军供称其系因资金周转向张进军借款，未虚构“踢走小股东”等借款理由，但根据被害人张进军陈述、证人胡旭阳证言，被告人肖军称因公司想上新项目，但有个小股东不同意，所以想把这个小股东的股权收回来，顺利推进新项目为由向张进军借款，虽然肖军为张进军出具的借条未写明借款事由等内容，但根据相关证据可以认定被告人肖军虚构借款事由的基本事实。虽然肖军虚构了借款事由，但对于借款行为整体而言并非具有绝对否定性作用，对还款行为不存在根本性影响，应属于民事欺诈。

　　（二）关于主观上以非法占有为目的

　　民间借贷行为中，行为人虚构借款事由向他人借款，但以真实身份出具借条，具有一定履约能力，亦未携款逃匿，虽未如约还款，但原判未对被告人履约能力等相关证据查清，认定被告人以非法占有为目的证据不充分，不应认定为刑事犯罪。

　　在本案中，根据本案相关证据，肖军在向张进军借款300万元时，其任咖喱盒子公司董事长，该公司正在运营中，侦查机关未对该公司的市值进行审计；其辩称房产抵押后的残值以及其它资产、对外债权足以还清300万元借款，侦查机关亦未对其资产总体情况进行审计，肖军在向张进军借款时是否具有履约能力的事实不清。肖军向张进军借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃。肖军与张进军签订的股权转让协议书证实，其在借款到期后，将其拥有的清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张进军，客观上有一定的还款行为。虽然在借款用途上肖军存在虚构的行为，但综合本案分析，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。

　　（三）关于被告人行为的社会危害性

　　犯罪行为不仅应具有刑事违法性，还应具有社会危害性。在刑法上将某种行为认定为违法，必须具备一定严重程度值得处罚的违法性。刑法之所以把诈骗行为规定为犯罪，是因为这种行为严重侵犯他人财产权益，犯罪分子骗取他人财产或者隐匿了身份、住址，或者没有留下被害人主张权利的证据，或者将骗取的财产挥霍、藏匿等，被害人无法通过正常的民事救济途径维护其权益，不采用刑事手段制裁不足以维护正常的社会秩序。根据刑法谦抑性原则，欺骗行为造成的损失能够通过民事途径进行救济的，一般不宜认定为诈骗罪。

　　在本案中，肖军未如约还款后，张进军向沧州市运河区人民法院起诉肖军民间借贷纠纷一案，判决肖军偿还原告张进军借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序，该院已扣划肖军执行款331161.17元。肖军主张其现有资产足以清偿该债务，但需变现时间，其造成的损失可以通过民事诉讼予以救济，社会关系亦能予以修复，不按照犯罪处理符合刑法谦抑性原则。

　　综上，河北高院再审对肖军改判无罪。

　　（生效裁判审判人员：刘士文 李霞 张永平）