随着网络技术的发展，网络侵权成为了知识产权刑事案件的一种常见类型。信息网络的介入不仅扩大了犯罪行为产生的危害后果，也在司法认定环节产生了一些疑难问题。其中，深度链接的刑法规制无疑是争议较为集中的领域。经归纳，争议问题主要有二：一是侵犯著作权罪中的“复制发行”是否与著作权法中的“复制”“发行”含义相同；二是深度链接行为是否属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。这两个问题均涉及刑民交叉的内容，笔者将结合二次违法性的原理对上述问题进行分析。

　　二次违法性是法定犯罪名的核心特征，即这类犯罪的成立是以违反前置法为前提的。侵犯著作权罪就具有二次违法性的特征，构成该罪的行为首先违反了著作权法。那么，两法的关系应如何衔接？有观点认为，刑事法与前置法应保持同步性，即两者在概念上应保持一致，在违法与犯罪的判定上也须具有同步性。笔者认为，这种观点虽有合理性，但却不周延。应该看到，在法定犯罪名中，绝大多数构成要件的内容均源于前置法的规定。因此，在大多数场合下，“刑”与“民”在认定上确能反映出两者的同步性。但是，刑法与前置法规制的角度是不同的。以民法为例，民法是从法律关系、权利义务的角度进行规制的。而刑法则是以社会关系的保护及行为的性质为评价视角的，因此，刑民交叉案件完全可能出现“不同步”的现象。在这种特定情况下，由于评价对象的不同，“刑”“民”宜各行其道，在承认其民事关系成立并产生相应的权利义务的同时，认定其行为成立犯罪。

　　司法实务中一般以侵犯著作权罪来规制深度链接行为。司法机关援引《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第11条第2款的规定，将深度链接行为认定为信息网络传播行为，进而以刑法第217条中的“复制发行”予以定性。这种定案逻辑颇受民法学界的异议。有观点认为，根据著作权法第10条的规定，“复制权”“发行权”与“信息网络传播权”是并列的概念。而著作权法中的“复制”“发行”是特指在有形载体上再现作品。而“信息网络传播”则专指在无形载体上提供作品。刑法是在著作权法明确规定并定义复制权、发行权、信息网络传播权的立法模式下，将信息网络传播行为视为“复制发行”，在解释路径上与著作权法不一致，这无疑会给实践带来一定的困惑。

　　上述的意见可以归结为，刑法第217条中“复制发行”的内涵是否与著作权法第10条中“复制”“发行”相同。笔者认为，著作权法中“复制权”“发行权”与“信息网络传播权”理应具有并列关系，但是，著作权法中的上述概念之间的关系与刑法第217条中“复制发行”的内涵界定是两个层面的问题。

　　在该问题上，“刑”“民”的规制角度不同。著作权法第10条是从权利划分的角度作出规定。不同权利的内涵应当是相互独立的，该法条中的“复制权”“发行权”与“信息网络传播权”必然是相互独立的关系。而刑法设立侵犯著作权罪，是为了惩治和打击严重侵犯著作权的行为。从刑法第217条的四种行为方式来看，侵犯著作权罪只规定了擅自复制发行和假冒署名这两种行为类型。但是，刑法解释还须受到目的解释和体系解释的制约。我们不能认为，刑法只保护复制权、发行权和署名权。

　　抛开署名权的人身权利不谈，著作权仍包括十几项财产权利。其中，信息网络传播权等权利与复制权、发行权具有同等保护的必要性。一方面，这些权利所对应的行为性质具有同质性，均表现为向公众提供作品的行为；另一方面，一旦这些权利受到侵犯，权利人在著作权方面受到的侵害程度也是相当的。因此，立法者在设立侵犯著作权罪时，已经将这类权利列入保护范围，同时也将侵犯这类权利所对应的行为归入了“复制发行”之中。

　　事实上，这种所谓的“扩大解释”并不违背罪刑法定原则。同时，这种理解也并未突破二次违法性的底限，信息网络传播权等权利本身就是著作权法规定的权利，侵犯这些权利必然违反著作权法。

　　深度链接行为是否属于信息网络传播行为则是另一个争议较多的问题。这关系到该行为是否属于侵犯著作权罪的实行行为。如若是，这类行为可定性为刑法第217条的“复制发行”，并直接定罪处罚；如若不然，则需结合被链网站的性质，通过共犯原理，以帮助犯的路径予以规制。

　　关于刑事认定中的“实行”与“帮助”之争，源于深度链接民事案件长期存在的“直接侵权”与“间接侵权”之争。笔者认为，在深度链接的刑事认定中，司法机关没有必要受到民事思维的影响。民事侵权关注的是损害赔偿问题，必须考虑被侵权的作品处于哪一个网络空间的控制之下，以此认定侵权人的行为是直接亦或是间接侵权。但刑法关注的是行为的性质是否符合构成要件，司法机关只需结合涉案人员的主观罪过和客观行为对行为性质作出判断即可。根据刑法第217条及《解释》的规定，深度链接行为无疑符合侵犯著作权罪中的“复制发行”的构成。深度链接不同于普通链接之处，系可以在不跳转至被链网站的情况下，直接读取被链网站的文件。在此过程中，设链者调用了被链网站服务器上的内容，通过自己的阅览工具向用户展示作品。据此，设链人的主观意图就是直接向公众传播他人作品。客观上，通过设置深度链接，公众可以在设链网站直接读取相关作品，这无疑属于提供作品的行为。因此，设链人的行为属于《解释》中的信息网络传播行为，并符合侵犯著作权罪中“复制发行”的构成要件。因其未经许可，向公众传播他人作品，侵犯了信息网络传播权，无疑也违反著作权法。

　　（作者单位：上海市人民检察院第三分院）