施鹏鹏

　　□发挥正当防卫应有的作用，需以正当防卫理论为基础，实现刑法与刑事诉讼法的有效对接，深入把握正当防卫司法认定的证明机理，质言之，即明确正当防卫的证明对象，明晰正当防卫司法认定的证明责任配置，扩大推定的适用。

　　□检察机关的职责虽然是指控犯罪，推进刑事司法程序，但检察机关在刑事诉讼过程中，同样具有保障犯罪嫌疑人的合法权利的职责，而对公安机关移送的案件在审查起诉过程中，根据事实和法律正确认定是否具有正当防卫或者防卫过当的性质。

　　证据是证明案件事实的唯一手段。对正当防卫的判断首先是一个事实判断，应以证据为基础。目前司法实践中，对正当防卫的司法认定存在“唯结果论”倾向，某种程度上还受“民愤论”影响，这与设立正当防卫制度的立法初衷明显相悖。正当防卫制度作为公民同不法行为作斗争的重要方式，纵然“并非书写下来的法，而是与生俱来的法”（西塞罗语），但要认定正当防卫困难重重，不仅受限于苛刻的实体法标准，而且受制于不利于被告人的证据法标准。发挥正当防卫应有的作用，需以正当防卫理论为基础，实现刑法与刑事诉讼法的有效对接，深入把握正当防卫司法认定的证明机理，质言之，即明确正当防卫的证明对象，明晰正当防卫司法认定的证明责任配置，扩大推定的适用。

　　明确正当防卫的证明对象

　　英国1967年的刑事法规以成文法的方式规定了正当防卫。美国刑法的正当防卫包括了自我防卫、防卫他人、财产防卫、防卫住宅等合法抗辩事由。德日刑法中关于正当防卫的规定采取要件式的类型化规定。域外国家正当防卫制度国别差异并不突出，防卫前提、防卫限度、防卫意思等核心构成要件在各国的立法中内涵几乎相近。

　　我国刑法第20条对正当防卫作了高度概括，言简意赅的法条留下诸多需要司法人员判断的难题。其中第2款又以“明显超过必要限度”“造成重大损害”这样高度抽象的表述对防卫限度加以规定，使司法实践中如何正确划分正当防卫、防卫过当以及一般犯罪成为一个复杂的问题。要厘清正当防卫的本质和防卫的限度，发挥正当防卫制度价值，明确正当防卫证明对象是关键。犯罪事件的事实是证明对象的核心部分。正当防卫的证明对象应包括主观上是否具有伤害故意、事实上是否造成重大损害，以及案外因素对正当防卫的影响。

　　检察机关的职责虽然是指控犯罪，推进刑事司法程序，但检察机关在刑事诉讼过程中，同样具有保障犯罪嫌疑人的合法权利的职责，而对公安机关移送的案件在审查起诉过程中，根据事实和法律正确认定是否具有正当防卫或者防卫过当的性质。在审查起诉环节，如果认为犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，可以决定不起诉；如果认为犯罪嫌疑人属于防卫过当，可以决定不起诉，也可以决定起诉。

　　明晰正当防卫证明责任分配

　　对正当防卫证明责任分配的讨论，目前分为“辩方责任说”和“控方责任说”两大阵营。

　　在奉行当事人主义的英国，证明责任规则发端于无罪推定原则，其中包括提供证据责任和说服责任。在英国，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，但当被告人提出正当防卫等违法性阻却事由时，被告人同时承担正当防卫等违法性阻却事由的提供证据责任和说服责任，属于完全“辩方责任说”。美国的刑事证明责任规则与英国有诸多相似之处，规定对被告人有罪的证明责任由控方承担，但若被告人系出于自卫时，被告人就要承担提出证据的责任，此时证明责任的分配就可能转移到被告人一方，属部分“辩方责任说”。可见，英美国家对正当防卫等违法性阻却事由的证明承担提出证据责任还是说服责任，也有各自不同的主张，在美国即使是不同的州也有不同的规定，但总体倾向为“辩方责任说”。

　　职权主义国家认为，刑事诉讼涉及对公民个人的定罪量刑，可能由此剥夺他人的人身自由甚至生命，故查明事实、还原真相是所有职权主义国家刑事诉讼所确立的核心价值目标。因此，包括正当防卫等违法性阻却事由在内的所有要件事实的客观证明责任均由控方承担，属“控方责任说”。如被告人提出正当防卫等违法性阻却事由，从行为角度来看，属于提供证据的行为，并非必然承担客观证明责任，仍需控方承担客观证明责任。在德国、法国、日本等大陆法系国家，违法性阻却事由的证明责任均由控方承担。

　　比较可见，当事人主义国家和职权主义国家因诉讼模式的差异，导致针对正当防卫等违法性阻却事由的证明责任分配不同。当事人主义强调裁判者在刑事裁判中的消极中立，将查明真相的责任完全交由控辩双方，多为“辩方责任说”。职权主义强调国家公权力的主导权，检、法机关有查明真相的义务，因此多为“控方责任说”。

　　我国目前既非典型的当事人主义诉讼模式，也非典型的职权主义诉讼模式，属于传统的职权主义引入部分当事人主义色彩的混合诉讼模式。根据刑事诉讼法第52条规定，控方负有“收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的义务；但被告人有提交“依法不负刑事责任全部材料”的责任，类推适用于证明正当防卫的证据提交责任。可见，我国对正当防卫证明责任分配实行的是“控方责任论”与“辩方责任论”的交叉。我国刑事诉讼中控辩双方的举证能力差异大，被告人承担包括正当防卫在内的积极抗辩事由之证明责任与其举证能力不符。有鉴于此，应适度降低被告人的证明难度，被告人仅提供线索使对被告人的指控产生疑点即可。同时，因被告人只能通过阅卷从侦查机关收集的证据中筛选对自己有利的证据，故在审前阶段要强化检察官的取证、举证义务，发挥其监督的功能，尽早为防卫人提供救济，使其免受刑事追诉的痛苦。

　　扩大推定的适用

　　推定指从一个已知事实得出另外一个未知事实的逻辑推理过程。十八世纪法国著名法学家尤斯在论及刑事诉讼中的推定时提到，“如果针对于主要事实的证人证言并不能证明案件事实本身，但是可以证明其他事实，且其他事实与主要事实之间存有关联并可予以证明，则法官将依智识分析适用该份证人证言”。在正当防卫案件中，为了促使当事人合理行使诉权、弥补证据证明的不足、克服事实认定者认识的局限性，以推定认定案件事实，体现了司法对效率、成本、准确等多方面因素的考量。如前所述，“明显超过必要限度”“造成重大损害”等高度抽象的表述，让司法实践中的证明成为难题，因此应允许检察官立足诸如犯罪情境、正当防卫者反应等间接证据，结合经验法则进行必要推定，打破真伪不明的僵局，减少证明负担。

　　总之，检察官应深入把握正当防卫司法认定的证明机理，对司法认定执行效率越高，正当防卫人免受刑事追诉的正义到来得就越早。对正当防卫的司法认定既不应依“唯结果论”，也不应依“民愤论”，而仅得依刑事证明的一般机理，发挥检察官的能动性，在诸多法益中进行选择，实现所有人的正义。

　　（作者单位：中国政法大学）