文/霍亦

　　江苏省南京市鼓楼区人民检察院

　　一、基本案情

　　甲信托公司（以下简称甲公司）系国有全资公司，经批准开展资金信托等金融业务。2016年，沈某某作为乙投资顾问公司总经理（该公司无金融机构资质，以下简称乙公司），向甲公司S信托部门负责人王某、信托业务经理章某提议，三人合作开展信托业务，以乙公司为平台承销甲信托公司S信托部门产品，沈某某将销售利润分配给王某、章某，但未正式确定合作。2017年8月，王某、章某利用职务上的便利，将S信托部门经办的A信托产品交由乙公司承销后，王某、章某、沈某某约定该产品销售利润由王某分配。

　　2017年11月，王某、章某、沈某某三人正式确定合伙经营，约定共同出资人民币200万元（以下币种同）购买乙公司全部股权，三人按照1:1:1出资，乙公司全部经营利润由三人均分。同时，三人约定王某、章某的出资款从乙公司后续经营利润中扣除。随后，沈某某出资受让乙公司全部股权，公司股权登记在沈某某一人名下。2017年至2020年，王某、章某利用职务上的便利，陆续将甲公司S业务部承办的二十多个信托产品交由乙公司承销，日常不定期向沈某某了解乙公司业务情况、提供经营建议、开展员工培训等。

　　2018年至2022年，王某、章某根据个人用款需求，向沈某某提取公司利润。沈某某大致核算公司经营利润后，以股东借款等方式将公司利润转至账外，支付给王某、章某。王某收受沈某某给予的现金共计1435万余元，其中80万元尚未实际取得；章某收受沈某某给予的现金、汽车等财物，共计折合1431万余元（A产品销售利润中，王某分得140万元，章某分得20万元）。

　　二、分歧意见

　　本案中王某、章某参与分配A产品销售利润的行为构成受贿罪没有争议，但二人与沈某某约定合伙经营后收取乙公司经营利润的行为定性及犯罪数额认定，存在以下三种分歧意见。

　　第一种意见认为，王某、章某有实际投资乙公司并参与公司日常经营管理活动，领取的公司利润系正常的合伙经营所得，属于违规经商办企，不构成受贿罪。

　　第二种意见认为，王某、章某与沈某某约定合伙经营领取利润的行为系“合作投资型”受贿，二人参与公司经营管理，属于由请托人出资，以“合作”开办公司名义收受贿赂，按照二人应出资未出资的金额认定受贿数额。

　　第三种意见认为，王某、章某以合伙经营的名义领取利润的行为本质上仍是权钱交易的受贿行为，二人无实际投资而领取公司利润，应当以收受的财物全额认定受贿数额。

　　三、评析意见

　　笔者赞同第三种观点。“合作投资型受贿”的认定需综合受贿犯罪保护法益、行受贿双方主观故意、权钱交易对价关系等进行实质性审查。

　　一是围绕法益侵犯性，审查认定权钱交易的行为特征。根据《中国共产党纪律处分条例》的规定，党员干部不得通过经商办企等形式违规从事营利活动。实践中，以合作投资开办企业等名义收受贿赂的情形逐渐增多，受贿人往往辩解其个人仅系违纪行为，不构成犯罪。笔者认为，区分公职人员合作开办企业系违纪行为还是犯罪行为，关键在于投资经营行为是否有职务行为的介入。“合作投资型”受贿本质上仍是受贿行为，按照理论界主流观点，受贿行为侵犯的法益为公职人员职务行为的不可收买性。不可收买性只是法益侵犯的外在表现形式，立法打击受贿行为源于权钱交易、以权谋私等贿赂犯罪严重危害国民对公务行为的信赖，进而损害政治信任并危害国家的政治合法性基础，从而侵害了国家法益。当公职人员利用职务上的便利，为自己与他人合作投资的公司谋取利益时，无论其以何种名义领取利润，都对公职行为的廉洁性和公正性产生不可挽回的负面影响，该类行为应当受到刑法规制。

　　本案中，王某、章某与沈某某约定合伙经营乙公司，王某、章某在获取乙公司的利润期间，利用自身的职务便利，长期为乙公司在承接信托产品销售业务等事项上谋取利益。可见，经营行为与职务行为已经发生交织，王某、章某不再是单纯的违纪行为，明显存在权钱交易的犯罪特征。

　　二是结合出资情况，依法排除合作的真实性、必要性。2007年两高印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中明确规定了七种形式受贿行为。其中“合作投资型”受贿作为典型的受贿手段，规定了两种认定情形，即收受出资额的受贿行为和获取利润的受贿行为。不论何种情形，从《意见》的规定来看，构成受贿罪均要求受贿人未出资，其中“获取利润型”合作投资受贿更是明确规定“没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。实际出资是股东分红的合法基础。但实践中，受贿人辩解的出资形式多种多样，以人脉、地位、劳务等无形资产出资，以事后返还的工程履约保证金出资，向请托人借款出资，甚至将利用职务便利打招呼、跑关系等帮助行为作为出资予以辩解。由于《意见》未对“实际出资”进行界定，公司投资的法定形式多样，围绕出资行为产生了较多争议。

　　对于受贿人是否系“实际出资”，笔者认为，应当围绕资金来源、用途及事后返还的预期可能性，综合判定出资行为的合法性、必要性、真实性。本案中，王某、章某与沈某某约定，出资款从王某、章某应分得的乙公司经营利润中扣除，随后沈某某一人出资即受让乙公司全部股权的行为。可见，对于沈某某来说，王某、章某的出资行为并非必要，二人也并未实际承担经营风险。即便事后辩解确将出资额从应得利润中扣除，也不应认定其属于“实际投资”。

　　三是明确主观故意，精准确定权钱交易的对价范围。《意见》规定“由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额”，即“收受出资额型”合作投资受贿。司法实践中有观点认为，受贿人未出资但参与企业经营管理的，应以出资额认定其受贿数额。只有在没有实际出资且没有参与管理、经营时，以领取的公司利润认定受贿数额。当前，大多数“合作投资型”受贿以请托人代为出资为起点，受贿人以按出资份额领取更高额利润为目的。基于逐利心理，受贿人对公司的经营管理较为关注，确保自己长期稳定地提取利润。请托人则为持续获得受贿人职务上的帮助，对受贿人提出的经营管理建议一般会予以采纳。此时的经营管理行为并非基于公司法开展的股东正常经营管理行为，即以出资额认定其受贿数额。

　　笔者认为，“合作投资型”受贿的客体系出资额还是利润额，应结合经营管理行为的独立性与职务行为的关联性程度，准确认定行受贿双方的故意范围，不得机械理解、套用《意见》规定。首先，本案中三人合伙动因为王某、章某的职务便利。据统计，2017年至2020年，甲公司S业务部的产品占乙公司承销信托产品的一半以上，乙公司在此之前业务量较小，年收益额较低。三人终止合作起因于甲公司全面核查非金融机构第三方代销业务，王某、章某为乙公司谋利的空间被大大压缩。其次，王某、章某参与乙公司的经营管理活动与职务行为紧密相关。作为甲公司信托产品经办人，王某、章某经办的信托产品最终销售情况与个人业绩挂钩。二人将信托产品交由乙公司销售后，为确保销售计划完成，通过员工培训、提供销售意见等形式参与经营活动，不属于经营管理行为。综上，王某、章某通过职务行为获得的对价为乙公司的全部经营利润，依法应当以其收受的全部财物认定受贿数额。