在涉注册商标类侵权案件中，是否构成“同一种商品”是判断侵权与否、罪与非罪的关键要素。

　　分步骤递进审查是否属于“同一种商品”

　　侵犯注册商标罪，是指从事工商活动的法人或公民违反商标管理法规，不经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，而且获取的非法利益数额较大或者有其他严重情节的犯罪。在涉注册商标类侵权案件中，是否构成“同一种商品”是判断侵权与否、罪与非罪的关键要素。当下，检察机关在办理商标类案件时，严格厘清商标刑事犯罪、民事侵权是否成立是实现知识产权检察工作高质效的专业基础。笔者结合司法实践，针对“同一种商品”中的审查要点，总结出三个审查步骤。在此，笔者仅对“同一种商品”这一单独要件进行探讨，故以下三步均以“相同商标”为前提，在论述中不再重复。

　　第一步：核实商标专有权基础是否真实、有效，初步核查是否为“同一种商品”。首先，审查权利人的商标注册证、商标续展证明，明确商标是否已被核准注册并在有效期内。初步核查商标注册证上核定使用的商品种类与系争商品名称是否相同，若相同则直接进行第二步审查。若不相同，则初步审查是否可能属于“名称不同但指同一事物的商品”。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。若明确不属于，则不构成商标侵权（除驰名商标外）犯罪。若属于或可能属于，则进行第二步审查。

　　第二步：比较核定生产的商品与实际生产的商品。《意见》第5条规定，认定“同一种商品”应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。权利人只有将注册商标投入实际使用，才能使注册商标具有识别商品或服务来源的功能，才可能出现侵犯商标专有权的犯罪行为。

　　根据《商标注册用商品和服务项目申报指南》，申请人申请商标注册时，应首先考虑使用《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）中已列出的标准名称。申请人在申报《区分表》上没有的商品和服务项目时，应根据类别标题、注释，比照标准名称申报类别，仍无法分类的，按照分类原则申报。申请人可以申报《区分表》以外的其他商品和服务项目名称，但需要符合一定条件。

　　实践中，权利人按照上述规定进行商标注册，因商品分类、企业商标布局、商品功能更新等多重因素，权利人经营的商品与其所选择注册的种类并不能完全契合。尤其是当权利人生产的商品种类繁多时，应选取与系争商品最容易混淆的一种商品，与其最相近的核定使用的商品种类进行比较。除名称、功能、用途等完全相同外，二者会出现以下几种情况：一是相等或重叠关系，只因相同事物拥有不同名称，如被核定使用的是“元宵”，实际使用在“汤圆”上，这种情况直接进行第三步审查。二是包含关系，因在《区分表》中选择注册的种类名称为上位概念，而实际生产的商品为下位概念，如“眼霜”会选择在“护肤化妆品”这一种类名称进行注册。三是交叉关系，因实际生产的商品是新型商品，不能在《区分表》上找到包含或完全相同的商品名称，故按最接近的种类名称注册，即不完全相同，但在内涵或外延范围存在交叉的情况，如被核定使用的商品为“压缩、排放和运输气体用鼓风机、输送机传输带、机器传动带、清洁用除尘装置、废物处理装置”等，实际使用在“空气炮”“皮带清扫器”上。此外，由于权利人自身原因，未进行有效注册或注册已过期，二者无关系，这种情况则明确不构成商标犯罪。

　　对上述第二种情况，需要借助搜索引擎、行业协会来确定两者为包含关系，作为随案证据，之后再查询上下位概念是否均为《区分表》中的商品种类，若仅有上位概念存在《区别表》中，如《区分表》中无“眼霜”这一种类，权利人选择注册在“护肤化妆品”上，这一类可以予以民刑事保护，转入第三步。但是，若上下位概念的种类名称均在《区分表》中，对于这一情形在审查起诉时需谨慎。

　　对上述第三种情况，因涉及的是新型商品或专业性强的商品，不为一般公众所熟知，需调取商标代理机构、行业协会、同种商品其他厂商、商标局等多方意见，进行综合判定。若某些商品不存在行业协会、其他生产企业等机构，可以设立或委托中立调查机构，负责对相关公众混淆度的调查，调查机构秉持中立立场，仅负责调查系争商品对相关公众造成混淆的情况，仅提供详细的调查数据，最后的结果则由司法人员根据调查结果进行判断。若判定为相同，则进行第三步审查。

　　第三步：比较侵权商品与权利人实际生产的商品。将系争商品与权利人实际生产的商品进行实物比较，若二者相同，则可以判定构成“同一种商品”。若二者不同，则分两种情况：第一种情况，两种商品完全不相同、不类似。这种情况下，需要审查是否为驰名商标。根据我国商标法第13条，驰名商标的权利人可以阻止他人在不相同或不相似的商品上使用与其相同、相似的商标。若在不同商品上使用他人驰名商标，则构成商标民事侵权。若为非驰名商标，则不成立商标侵权，更不构成商标类犯罪。第二种情况，二者为类似商品，根据商标法第57条第（二）项，则仅构成民事商标侵权。

　　（作者单位：上海市人民检察院第三分院）