文/黄馨叶

　　江苏省扬中市人民检察院

　　一、基本案情

　　某晚，丁某、郭某、朱某三人在乡镇路边偷捕到一只价值约人民币900元的狗，便准备开车离去。恰巧整个过程被两位便衣民警看到，便衣民警随即驾驶便车尾随丁某三人的车。一段时间后，丁某三人发觉有人尾随其车辆，心中害怕，便一人持棍，一人拿砖下车砸向民警车窗，造成车辆受损。民警亮明身份后，丁某三人当即被带回接受调查。丁某三人行为如何评价？

　　二、分歧意见

　　刑法第二百六十九条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。本案中，丁某三人的行为能否构成该条规定的转化型抢劫罪是争议焦点。第一种意见认为，丁某三人在实施盗窃行为后，为抗拒抓捕，当场使用了一定程度的暴力，可理解为以暴力相威胁，丁某三人的行为均应构成转化型抢劫罪。第二种意见认为，丁某三人实施的先行盗窃行为并不满足数额较大标准，且丁某三人并不知晓尾随其的车辆系抓捕车辆，也并非在当场使用暴力或以暴力相威胁，因此丁某三人的行为均不构成转化型抢劫罪，宜对三人的盗窃行为予以治安处罚。第三种意见认为转化型抢劫罪的先行行为是否构罪，并不必然影响转化型抢劫罪的成立，因本案中丁某三人抗拒抓捕的意图不明显，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果，可不认定为“使用暴力”，且丁某三人实施砸车的行为不符合“当场性”，故不宜认定为抢劫罪，宜以盗窃行为予以行政处罚。

　　三、意见分析

　　笔者同意第三种意见，即丁某三人的行为不构成转化型抢劫罪，宜以盗窃行为予以治安处罚。

　　（一）转化前的丁某三人的盗窃行为成立与否，并不影响转化型抢劫的认定。

　　刑法条文规定，转化型抢劫罪的适用需要以“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”为前提条件，而刑法中规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，除特别的几种限制行为外，均有“数额较大”这一限制作为入罪条件，对达不到数额标准的违法行为应当对行为人的违法行为予以对应的行政处罚。在行为人的先行行为构罪的情况下而实施的转化型抢劫行为，当然构成抢劫罪。但本案中行为人的先行盗窃行为数额仅约900元，未达到数额较大标准，那么作为转化型抢劫罪的前提条件是否必须要求达到“数额较大”呢？根据2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有...（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）适用凶器或以凶器相威胁的...”，以及根据2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）：“行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂”。结合文义解释、法理解释，刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪，与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的客观要件、本质特征都是一致的，只是使用暴力的顺序不同，普通的抢劫罪是行为人先使用暴力、胁迫手段，后劫取财物，而转化型抢劫罪是行为人先窃取、骗取、夺取他人财物后实施暴力、胁迫手段。因此构成转化型抢劫罪，并不必然要求盗窃、诈骗、抢夺达到“数额较大”且已构成既遂，只要行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为即可成立转化型抢劫罪的入罪前提。

　　（二）丁某三人盗窃的行为发生后被便衣民警无中断、连续地跟踪抓捕的持续过程，也应当视为当场的延续。“当场”一般指的是实施违法犯罪行为的现场、以及刚离开就被他人发现并抓捕的情形，而本案中丁某等人的反抗行为是在被便衣民警尾随一段时间后，即丁某等人的“暴力行为当场”与实施盗窃行为的“当场”并不完全一致，此时应当分析丁某等人的反抗行为是否具备当场性。如果仅认为盗窃行为的现场为“当场”，则过于狭隘，有放纵犯罪之嫌，如果将“当场”放宽至行为实行终了后的一段时间或者空间内，则又过于宽泛，实践中难以把握。笔者认为，对于转化型抢劫罪中“当场”的把握，不能离开设定转化型抢劫罪的立法本意，应当紧密地与先行行为联合起来考量，意即先行的行为与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证是否有紧密的粘结性，能否满足“为了...而当场使用暴力...”的语境。因此本案中丁某三人的偷窃行为被民警目睹，准备离开时民警也随即开车尾随，丁某等人的行为始终处于追捕人的视线范围内，具备连续性、持续性，如果这时丁某等人实施的“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”的行为与其盗窃行为有紧密关联，则应当认定为“当场”实施。

　　（三）丁某等人前后行为是否具备因果关系存疑，不宜认定具备抗拒抓捕的意图。暴力的使用或者威胁是为了窝藏前行为所得的赃物、抗拒因前行为所受到的抓捕或者是为了毁灭能够证明前行为的罪证，意即要认定行为人有抗拒抓捕的暴力行为，首先，需要让行为人有明知自己正在被抓捕的主观意识。而本案中的民警的着装、驾驶车辆均没有让人得以知晓的公安标识，从发现丁某等人的盗窃行为时，直至被丁某等人发现被尾随的整个过程中都没有亮明身份，也没有出声制止，并不能向行为人传达抓捕的意思，故丁某三人下车后的砸车窗的行为辩解空间较大，因果关系不明确，故难以认定系抗拒抓捕而实施的暴力行为，不能转化为抢劫罪。

　　（四）“一人持棍，一人拿砖砸车窗”的行为，可不认定为“使用暴力或以暴力相威胁”。众所周知“使用暴力或者以暴力相威胁”均需要达到一定的程度才能适用转化型抢劫罪以追究行为人的刑事责任。在实务中，我们通常把握的标准是要使得他人主观上害怕，或者担忧与其利益相关的人员受到伤害等而不得不放弃反抗，且行为人使用暴力的对象也具有一定范围，既包括行为发生地的被害人、也包括参与制止的人员，和执行公务的公职人员。根据《意见》中规定，认定转化抢劫的暴力，需要“使用的暴力需致人轻微伤以上后果”，或者“使用凶器或者凶器相威胁”的。致人轻微伤的后果自不必赘述，而本条规定中的系“凶器”而非“械具”，凶器一般是指具有强烈攻击性的工具，包括枪支、管制刀具、爆炸物等足以威胁他人人身安全的工具，由此可见，认定抢劫罪中的暴力是需要相当程度的。且《指导意见》中规定“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’”。综上，本案中丁某等人持木棍、砖块的行为，事实上没有造成人员受伤，客观上也并未使得民警主观上害怕而不敢反抗，且在民警表明身份后随即被顺利带走接受调查，也体现了丁某三人抗拒抓捕的意图和暴力程度均不明显。

　　综上所述，丁某等三人在夜间偷狗之后被尾随，在不知道是警察抓捕的情况下，拿砖头、木棍让对方不要靠近的行为，不应认定为抗拒抓捕，故不应追究丁某等三人的刑事责任，而因就丁某等三人的盗窃行为予以对应的治安处罚，更符合罪责刑相适应的处罚原则。