岳阳市中级人民法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；……。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十八条规定：“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。

　　本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。

　　综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。

　　在实践中，建筑工程领域发包人与承包人之间不乏签有含仲裁协议解决争端的施工合同的情形，但发包人与实际施工人之间“没有仲裁协议”。若实际施工人主动以发包人为被申请人，向仲裁机构提出仲裁申请要求结算工程款项的情况下，仲裁机构是否有管辖权这一问题相关法律法规很少提及。

　　2004年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004年解释》）1首次提出了“实际施工人”的概念，其中第二十六条第二款被认定为突破了合同相对性原则以保护实际施工人利益。2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《2018年解释》）第二十四条和2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《2020年解释》）第四十三条进一步修改、完善了条款内容。对于仲裁机构来说，能否根据上述三个司法解释规定，当然地认为实际施工人对承包人在建设工程施工合同中的法律关系进行了承继，而成为仲裁协议的当事人，受仲裁条款的约束，仲裁实践和司法审查中如何认定仲裁协议效力向实际施工人扩张的问题，依旧争议极大。

　　一种观点认为，实际施工人应当受到发包人与承包人（转包人、违法分包人）之间仲裁条款的约束，实际施工人有权援引合同中的仲裁条款申请仲裁。根据上述司法解释的规定，实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利的，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，人民法院必然需查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在发包人与承包人约定仲裁的情况下，人民法院对发包人与承包人之间工程款结算问题的实质审查将损害发包人与承包人对争议解决方式的选择，损害其程序选择权利，故人民法院无权主管。例如，（2015）民一终字第170号民事裁定书认为，熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。（2015）民一终字第366号民事裁定书认为，上诉人肖正大与祈福公司有关工程款争议解决的方式，亦应受祈福公司与三公司及广州分公司建设工程合同仲裁条款的约束。（2021）最高法民申1073号民事裁定书认为，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定经仲裁条款排除人民法院管辖。

　　另一种观点认为，实际施工人并非发包人与承包人（转包人、违法分包人）之间建设工程施工合同的当事人，与发包人、承包人均未达成仲裁协议，不受合同中仲裁条款的约束，无权依据合同中的仲裁条款提起仲裁。上述三个司法解释规定的实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人对发包人主张权利，不能简单地理解为对承包人权利的承继。虽然发包人与承包人约定了仲裁条款，但实际施工人并非该建设工程施工合同的当事人，实际施工人无权依据该仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。例如，（2019）最高法民辖终14号民事裁定书认为，《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司，实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束。（2021）最高法民申5747号民事裁定书认为，虽然2011年7月德誉公司与晟元公司签订的建设工程施工合同约定了仲裁条款，但何铁军并非该合同当事人。德誉公司申请再审称本案应裁定驳回何铁军的起诉，理由不能成立。言下之意，实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。（2021）最高法民申7953号民事裁定书认为，上述协议的签约主体系中航公司、中瑞公司、梵投公司等，一审原告何鼎贵非上述协议的签约方，不受上述协议中仲裁条款的约束。

　　上述分歧、争议在司法实践中长期存在导致该类案件在实务中完全相反的裁判结果，使得实际施工人在向发包人直接主张权利时面临诸多困扰。我们认为，对实际施工人直接向发包人提起诉讼这一行为的权利性质认识不一致是引发争议的根本原因。实际施工人直接向发包人主张权利并不要求转包人或者违法分包人怠于行使到期债权，能主张的债权仅限于发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，故该种权利的性质与代位求偿权并不一致。我们倾向于认为《2004年解释》《2018年解释》《2020年解释》系列司法解释规定的实际施工人向发包人提起诉讼，是一定时期及背景下为解决农民工工资问题的一种特殊制度安排。实际施工人对发包人主张权利时，承包人的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的当事人合并、分立、死亡而导致仲裁条款“承继”的情形，亦不构成该解释第九条规定的合同主体变更情形。三个司法解仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引发包人与承包人（转包人、违法分包人）之间建设工程施工合同中仲裁条款的依据。仲裁机构亦不应依据上述规定获得仲裁管辖权。仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。正因为上述司法解释是突破合同相对性原则对实际施工人诉权的特殊外规定，故应严格限制其适用标准，在法无明文规定的情况下，不能据此作为实际施工人有权援引发包人与承包人之间的仲裁协议申请仲裁的法律依据。

　　案例推荐理由、指导价值

　　三个司法解释仅例外规定了实际施工人突破合同相对性原则对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，并非仲裁机构据此获得仲裁管辖权的依据。仲裁协议效力的来源是当事人基于对仲裁程序的信赖，发包人与承包人在建设工程施工合同中订立仲裁条款是为了将该合同所产生的纠纷交由信赖的仲裁机构管辖。本案中，实际施工人刘友良与发包人工行岳阳分行之间并没有自愿协议仲裁的前提基础。198号指导性案例的发布，对司法实践中长期存在的争议问题进行了明确，依法保护实际施工人的合法权益。同时，进一步明确了仲裁协议高度的意思自治原则，对于此类案件的法律适用具有一定的指导意义。

　　参照适用时应注意的问题

　　尽管198号指导性案例确立了实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁协议约束的裁判规则，但关于该裁判规则的具体适用范围，仍值得进一步思考。如借用资质的实际施工人是否受发包人与承包人（转包人、违法分包人）之间仲裁条款约束。《2020年解释》第一条规定借用资质签署的施工合同无效，但未明确借用资质的实际施工人和发包人之间的法律关系以及实际施工人可以直接起诉发包人的情形和请求权基础。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院认为《2020年解释》第四十三条第二款原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。对于借用资质的实际施工人是否受施工合同中的仲裁条款约束，198号指导性案例并未明确。我们倾向于认为，指导性案例198号仅是基于当事人适用上述司法解释而确定的实际施工人不受发包人和承包人之间仲裁条款约束的裁判规则，不宜随意扩大适用到借用资质的实际施工人起诉发包人的情形，尤其是当实际施工人明确主张发包人在签署施工合同时知晓其借用资质时。

　　注：1.法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”

　　法释〔2018〕20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”