案情简介

　　2015年8月29日，冯某在靳某家中盗窃靳某的银行卡后，在ATM机上取款1707.5元。2015年10月28日，在某网吧门口，冯某盗窃周某电动自行车一辆，后以160元卖给郭某。经鉴定，该车价值1430元。2016年1月15日，公安机关就以上两起盗窃事实对冯某处以行政拘留十五日。2016年8月27日，冯某在某网吧盗窃杨某自行车一辆，经鉴定价值225元。2016年10月25日，冯某因涉嫌盗窃罪被刑事拘留。

　　分歧意见

　　对于该案的处理，有两种意见：

　　第一种意见认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条第一款规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。陈国庆、韩耀元、宋丹在《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》中写道：司法实践中应注意把握两点，一是盗窃三次以上，有时间限制，为“二年内”;二是三次盗窃行为并不要求均为“未经处理的”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在“三次”内。故其已经经过行政处罚的盗窃数额也应计算在后边盗窃数额之中。

　　第二种意见认为，《解释》第二条规定：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的。该解释从文义上理解，这里的行政处罚和刑事处罚可以是一次，也可以是二次以上，如果受过二次以上行政处罚，按照“肯定说”的观点，再次盗窃无论数额多少，都会达到“多次”即构成犯罪，而无须规定“数额较大的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定”。如果将行为人以前受到的刑事处罚也计入多次盗窃的次数，既按累犯处罚，又二次处罚，显然违背刑法基本原则和司法解释精神。因此，针对本案前两次的盗窃数额也不应当计算在后面的盗窃数额之中。

　　法理评析

　　笔者同意第一种意见，即冯某构成盗窃罪，并且盗窃数额可以累计计算。理由如下：

　　一，行为人因盗窃行为被给予行政处罚后继续盗窃，反映出行为人的盗窃犯罪习性已经形成，屡教不改，应系常习犯，使用行政手段进行处罚，已不能消除行为人的人身危险性和再犯可能性，因而完全有必要使用更为严厉的处罚手段——刑罚手段对行为人进行惩处，从而达到消除其人身危险性和再犯可能性的目的。

　　二，禁止重复评价原则的适用，并不排斥已经受到行政处罚的行为可以作为处罚另一危害行为时评价行为人之人身危险性大小的事实要素。即如果将行为人以前的违法行为都排除于外，判断行为人的“再犯可能性”就会失去重要的认识前提。换言之，既然定罪量刑时应当考虑行为人的人身危险性大小，就不能排斥对先前处罚过的违法行为之危害性质及程度的审慎斟酌与考量。并且对已被行政处罚过的盗窃行为只是进行定罪上的刑法评价，认定为“多次盗窃”，进而构成盗窃罪，但其盗窃数额则不应该在定罪后的量刑上予以评价，即已被行政处罚过的盗窃数额不应当在量刑时计算在内。

　　三，将已被行政处罚过的盗窃行为进行刑法评价，并纳入“多次盗窃”的认定范围，符合立法目的。

　　综上所述，笔者认为已经经过行政处罚的盗窃行为应当计算在“两年三次”中，故冯某构成盗窃罪，应追究其刑事责任。

　　（作者单位：辛集市人民检察院）