二十届中央纪委三次全会强调，“加大对行贿行为惩治力度”。3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》，修改行贿犯罪的相关规定，为严厉惩治行贿犯罪提供了更加完备的法律支撑。随着追究行贿人刑事责任力度的加大，行贿犯罪也在隐形变异、翻新升级，越来越多的行贿人不再赤裸裸地直接给予财物，而是采取与民事行为、市场行为、商业行为等交织混同的手段，变相完成利益输送，随之变化的是行贿人行贿的主观方面，由此前对利益输送的必然性有明确认知，对行贿结果的发生采取积极行为、持有追求的心态，逐渐演变为对利益输送的可能性有认知，对行贿结果的发生采取作为或不作为方式、持有放任的心态，此类犯罪可称为“间接故意型行贿”。

　　一、行贿犯罪故意中的直接故意与间接故意

　　根据刑法第十四条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”的规定，行为人对危害结果的心态无论是“希望”还是“放任”，均属于犯罪故意范畴，在理论上前者通常被称为“直接故意”，后者被称为“间接故意”。具体到行贿犯罪中，无论行为人主观上是“对行贿结果必然发生有明确的认知，对行贿结果有积极作为行为和积极追求心态”的直接故意，还是“对行贿结果的可能发生有认知，对行贿结果有不作为行为和放任心态”的间接故意，均应认定为具备犯罪故意，二者仅反映了行为人主观恶性差异，不影响犯罪故意的认定。实践中，由于部分行贿人的主观行贿故意更加模糊，容易让办案人员误认为其不具备行贿的故意，进而得出不构成行贿犯罪的错误结论，可能带来惩治行贿不力、放纵犯罪的后果。因此，有必要对“间接故意型行贿”进行分析。

　　二、“间接故意型行贿”的几种情形

　　（一）行贿人明知受贿人可能以某种名义占有、收受本人财物，仍不实施积极索要行为

　　在利用职权为请托人谋取不正当利益前后，受贿人以某种名义占有行贿人财物，行贿人明知受贿人具有以此名义占有和收受贿赂的可能，仍不实施积极索要的行为，在主观上对通过此种方式变相向受贿人输送利益持放任的心态。

　　比如，国家工作人员甲利用职务便利为请托人乙谋取不正当利益后，向乙提出借款100万元，乙同意，并将借款转给甲，双方未签署借款协议、未约定归还日期和条件。在此后10年时间内，甲没有提及和归还该笔借款，乙也从未再提及、过问、催要，但甲乙双方没有过明确通过“以借为名”或“免除债务”方式实施利益输送的意思沟通，直至案发。到案后，对于100万元借款，甲承认自己不想归还，乙承认“由于甲为自己提供帮助，因此知道甲可能不会归还该笔借款，若甲不主动还钱，自己不会主动索要”，但同时辩称，“自己从来没有给甲明确表示免除该笔债务，若甲主动归还借款，自己也会收下，本人不具备通过借款或免债变相行贿的故意”。

　　表面上看，乙的辩解似乎有道理，实则不然。对于乙而言，在认识上，其明知甲在利用职权为自己提供帮助后，向本人借款，且没有签署借款协议、没有约定归还日期，若自己不催要该笔借款，甲很可能将该笔借款作为“好处费”不再归还；在意志上，乙承认“若甲不主动还钱，自己不会主动索要”，对通过“以借为名”变相给甲输送利益的危害结果是一种“放任”心态；在客观结果上，借款行为至案发长达10年之久，甲没有实际归还钱款行为，案发后其也承认自己没有归还借款的实际意愿。综上，乙对于通过“以借为名”或“免除债务”向甲输送100万元利益，具备刑法上的间接故意，应认定构成行贿犯罪。

　　再比如，国家工作人员甲利用职权为请托人乙所在公司谋取了大量不正当利益，其间，甲要求乙购买本人住房，双方未签订购房合同，在收到乙全部购房款500万元后，甲没有过户和交付房产，至案发10年之久，房产仍登记在甲名下并由甲实际控制。其间，乙对“购房”一事同样不再提及。此案例中，无论乙到案后如何辩解，在主观上，其对正常购买房产应该签订购房合同、明确付款与过户时间、购房人在支付全部购房款后应及时主张过户并占有房产等有明确的认知，在客观上，乙在10年时间内没有向甲提出上述权利要求，对“购房”一事不闻不问，依据乙的上述行为表现和常识常情常理能够判断，乙对通过“虚假购房”方式变相向甲输送利益，或持一种积极追求的心态，是直接故意，或持一种“若甲不过户交房，自己也不会主动要求”的放任心态，是间接故意，具体何种心态取决于在案的证据，但无论如何，均不影响乙具备行贿的主观故意，进而构成行贿犯罪。

　　（二）行贿人明知自己的行为可能导致变相向受贿人让渡本人利益，仍实施相关行为

　　在一些表面“正常”的民事行为中，行贿人明知自己或受贿人的行为，会导致受贿人占有本应由自己享有的利益，但仍实施了作为或不作为的行为，允许该结果发生，在主观上对通过此种方式变相让渡利益持放任的心态。

　　比如，国家工作人员甲在项目审批等事项上为房地产商乙谋取不正当利益后，在房价上涨时期，口头从乙处预定一套价格200万元的房产，2年后，甲以300万元的价格将房产转售他人，将升值部分100万元据为己有。到案后，乙承认考虑到甲的身份职务及此前的谋利行为，自己在甲没有像普通购房者一样交纳定金、支付首付款、及时履行后续购房手续的情况下，仍同意甲以原价格“预定”房产长达2年时间，但同时辩解称，自己也不知道房价会上涨，没有行贿的故意。此案例中，表面上看，甲的获利源于房价上涨，系市场变化所致，乙在主观上也不可能对将来房价是否上涨有明确的认识，似乎缺乏通过此种方式变相输送利益的故意。实则不然。

　　在房产销售过程中，开发商为了保证自己的权利，若普通购房者希望预定房产，会要求其交纳“定金”，作为预定行为的担保，同时双方需明确约定在一定期限内签订购房合同、交纳后续房款，否则承担违约责任，以实现权利义务的平等，防止出现房价上涨收益归属购房人、房价下跌风险由开发商承担的情况。对于乙而言，在房价上涨较快时期，其明知甲没有交纳定金，自己本应按照惯例，或要求甲及时交纳定金和后续房款，签署正式购房协议，将房价的涨跌权彻底让渡给甲，或将房源及时收回，依照市场行情另行销售，以实现锁定利润、回笼资金的目的，但乙并没有实施上述行为，而是仍以原价格为甲预留房源长达2年，且在房价大幅上涨后，同意甲将房产直接转售他人，并占有升值部分。根据乙的上述系列行为和常识常情常理能够判断，在主观上，乙能够认识到自己未按照惯例催促甲履行后续购房义务、取消为甲预留房源等行为，将导致房价下跌风险由本人承担、上涨收益由甲享用的结果，但基于甲的职务及谋利事项，仍放任该结果的发生，乙对于通过让渡房产升值收益变相向甲输送利益，持一种放任心态，具备行贿的间接故意。

　　再比如，请托人乙借钱给国家工作人员甲炒股，明确亏损由乙承担。此案件中，在甲乙达成上述约定时，甲炒股是否亏损尚处于未知状态，行贿结果的发生仅仅是一种可能性，而在主观意志上，乙对甲炒股亏损肯定不是持积极追求和希望的心态，显然不属于行贿的直接故意。但由于乙能够认识到自己的上述行为将可能产生“本应由甲承担的亏损由本人承担”的变相利益输送的结果，同时对该结果持放任的心态，若最终甲炒股亏损且损失由乙承担，则对于亏损数额，乙具备行贿的间接故意，进而构成行贿犯罪。

　　（三）行贿人明知若按照受贿人的要求，自己资金可能遭受损失，仍实施上述行为

　　行贿人按照受贿人要求，实施某种借款、投资或参与赌博等行为，行贿人明知自己的利益会受损，资金可能“有去无回”，但为了讨好受贿人，仍实施了上述行为，在主观上对危害结果可能发生和通过此种方式输送利益持放任的心态。

　　比如，国家工作人员甲利用职务便利，为私营企业主乙谋取不正当利益后，找到乙，提出希望乙给特定关系人丙投资500万元，用于拍摄电影。乙经委托专业机构评估，认识到投资风险极大，资金大概率“有去无回”，但考虑到丙与甲的关系，为了讨好甲，仍同意给丙投资500万元，双方签订书面投资协议。案发后经查，该投资款确实被丙用于拍摄电影，但电影最终发行失败，投资款全部亏损。案发后，乙承认自己上述主观认识和有“若投资失败就当作把钱送给甲”的想法，但同时辩称，自己投资电影的行为是真实的，若最终电影出品上映，自己收回成本后，还可能获得收益，因此不具备通过投资方式向甲行贿的故意。

　　该案件中，由于客观上，乙、丙确实签署了投资协议，且投资款真实被用于电影制作，因此投资电影并非完全掩饰甲乙双方权钱交易的幌子和道具，不宜强行按照投资款是甲“指定贿赂款去向”的思路认定。基于案件事实，乙明知投资电影特别是给丙投资电影，是一件风险极高的事项，但为了讨好甲，仍然选择同意给丙投资，根据常识常情常理能够判断，在认识上，乙对于投资是基于甲的职权和谋利事项，以及投资款大概率“有去无回”有明确的认知，在意志上，对于投资款若亏损，就当作“把钱送给甲”持一种放任的心态，考虑到最终结果是投资全部亏损，因此乙在主观上，具备以此方式变相向甲行贿的间接故意。

　　此外，实践中，有的行贿人明知受贿人借款后不具有偿还能力，借款大概率不会归还，但为了谋取不正当利益，仍实施借款行为，也可判定其具备行贿的间接故意。比如，请托人乙明知国家工作人员甲有赌博恶习，但为了求得甲的帮助，仍借给其巨额钱款用于赌博，至案发时，甲已负债累累，无法归还借款。此过程中，乙能够认识到给甲的借款资金大概率“有去无回”，对通过借款变相输送利益持一种放任的心态，具备行贿的间接故意。

　　再比如，有的国家工作人员邀请有求于己的请托人赌博，为了提高自己赢钱的胜率，在赌博中不遵守规则，偷偷看牌、换牌、悔牌等，请托人看到上述行为后，没有提出任何异议，仍长期与其赌博，导致自己赢少输多。此类案件中，请托人明知国家工作人员违反规则，会导致大大提高获胜概率，进而导致本人长期向国家工作人员输钱的结果，但仍采取“无异议”“不制止”且“继续参赌”的方式，允许上述结果的发生，在意志上，对于通过上述方式给甲输钱，进而变相输送利益，即使没有积极追求的心态，也至少是持一种放任心态，具备通过赌博行贿的故意。

　　三、需要注意的其他问题

　　“间接故意型行贿”中，有一个问题容易引发错误认识，即表面上看，“间接故意型行贿”中，一般均是受贿人主动提出要求，行贿人处于相对“被动”状态，行贿的意愿表现得不积极、不主动，在主观意志上呈现放任心态，若行贿人为谋取不正当利益，但未实际获得不正当利益，是否属于刑法第三百八十九条第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”规定的情形？答案是否定的。刑法第三百八十九条第三款，指的是一方因国家工作人员职务身份被迫给予财物的情形，通常需要国家工作人员职权的强迫性达到一定程度，而不能仅仅以国家工作人员率先提出要求作为单一标准。在心态上，给予财物一方是一种不想给但被迫给和想避免行贿但无法避免的心态，在主观上根本没有行贿故意，既没有积极追求的直接故意，也没有对给予财物结果持“无所谓”“放任”心态的间接故意。而“间接故意型行贿”中，行为人具备行贿的故意，只是程度不如直接故意一样表现为对行贿结果的积极追求，但“行贿结果的发生”，也在行贿人的主观预料和接受范围之内。综上，第三百八十九条第三款规定的“被勒索给予财物”与“间接故意型行贿”，完全是两种类型的情形，二者没有交叉。若行为人确实符合第三百八十九条第三款的情形，则其必然不属于“间接故意型行贿”。

　　此外，行贿的间接故意不是主观揣测的，而是原本就客观存在于行贿人头脑中的真实的主观认知和心理状态，必须坚持主客观相一致原则，防止客观归罪，切实保障被调查人、证人合法权益。同时，办案人员要深化对行贿间接故意的理解把握，敏锐地意识到间接故意也属于犯罪的故意，避免在实践中被行贿人的辩解“误导”，以更加客观地还原事实，精准认定行为性质，确保结论实事求是，不枉不纵。（艾萍）

　　

原文链接：http://www.hbjwjc.gov.cn/jljy/ll/148019.htm
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