基本案情：2020年3月，徐某因经济窘迫，在附近村庄将他人种植的树木谎称自己及自己家人所有，在树主人不知情的情况下偷卖给收树人吉某，其中第一次24株被伐杨树的材积为9.33立方米，11株被伐的水杉树材积为1.88立方米；第二次8株被伐杨树的材积为5.08立方米，1株被伐椿树材积为0.18立方米；第三次因树主人报警公安机关及时介入侦查，吉某方知被骗，6株杨树未被砍伐。两次被伐的树木经鉴定价值4800余元，徐某共获利8200元。

　　分歧意见：本案中，公安机关以涉嫌盗伐林木罪立案侦查并移送审查起诉，检察机关以涉嫌盗窃罪提起公诉，在案件审理过程中关于徐某的行为如何定性，存在四种不同意见：

　　第一种意见认为，徐某的行为构成诈骗罪。理由是：符合诈骗罪的基本构造，徐某实施欺骗行为→吉某产生错误认识→吉某基于错误认识处分财产→徐某取得财产→吉某遭受财产损害。

　　第二种意见认为，徐某的行为构成盗伐林木罪。理由是：按照最高法《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木，数量较大的，依照我国刑法第345条第1款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚。相关森林法律法规中“林木”的外延比较广泛，林木包括树木和竹子。徐某前两次盗伐林木合计约16.5立方米，第三次属于盗伐林木未遂，远超过数量较大，接近数量巨大（“数量较大”以2至5立方米为标准；“数量巨大”以20至50立方米为标准），构成盗伐林木罪。

　　第三种意见认为，徐某的行为构成盗窃罪。理由是：徐某两次盗伐林木的价值经鉴定超过4800元，第三次属于盗窃未遂，达到盗窃罪数额较大和多次的标准，构成盗窃罪。

　　第四种意见认为，徐某的行为触犯了盗窃罪和诈骗罪，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。盗窃罪和诈骗罪的法定最高刑、法定最低刑、附加刑都无法区分孰轻孰重，但是江苏省关于诈骗罪的入罪标准明显比盗窃罪入罪标准要高，所以应选择盗窃罪处罚。

　　笔者同意第三种意见。理由如下：

　　首先，徐某的行为虽然符合诈骗罪的基本构造，但在本案中吉某被徐某欺骗损失了8200元，前两次虽然被欺骗，可得到了树木并出售，属于民法范畴的“善意取得”，仅第三次由于被欺骗没有得到树木而损失1000元，达不到江苏省诈骗罪6000元的入罪标准，所以关于徐某所犯的盗窃罪和诈骗罪属于想象竞合这一观点也就不成立。

　　其次，按盗窃罪处理符合罪责刑相适应原则。徐某以非法占有为目的盗伐他人林木，侵犯的法益是他人的财产权，在侵犯他人财产权的同时还破坏了森林资源。林木属于财物，本案中徐某主观上追求的和行为最终实现的都是林木的经济价值，其行为危害主要体现在对林木所有权人的财产所有权的侵害，故盗伐林木的行为亦符合盗窃罪的犯罪构成，将其盗伐的林木作为盗窃所得的赃物，追究其盗窃罪刑事责任，符合罪责刑相适应的原则。

　　再次，刑法规定盗伐林木罪的第345条第1款与规定盗窃罪的第264条之间形成了刑法理论上的包容性法条竞合关系，按照刑法理论上处理包容性的法条竞合相关原则来解决行为人的定罪与量刑问题，即盗伐林木罪是特别法条，盗窃罪是普通法条，宜采取“特别法条优先于普通法条”的原则。若一行为同时满足两个罪名的构成要件，则适用特别法条，只有当行为不具备特别条款所规定的完整犯罪构成时，才适用普通条款。本案中，徐某盗伐的是位于离村居较远的大河堤岸上的44株树，承办人在审查起诉时发现侦查机关并没有对这44株树是否在县级保护林地范围之内进行确认，在审查起诉环节聘请两名林业工程师对河堤上的树木进行勘验并现场GPS定位，最终确认这44株树木不在县级保护林地范围之内，不属于“其他林木”的范畴，不宜成为盗伐林木犯罪的保护对象。

　　综上，检察机关最后以盗窃罪提起公诉的做法是恰当的。

　　（作者单位：江苏省建湖县人民检察院）