基本案情

　　2019年11月初，被告人张某某（男性，1996年生）与李某（女性，2011年生）因“和平精英”游戏相识，并互加微信成为 “好友”。

　　11月16日晚，两人又像往日一样闲聊。突然，张某某提出“聊了这么久，我还不知道你是男是女呢？发个照片给我看吧。”李某便发了2张长发半身生活照，张某某却称这照片看上去像个男孩子。李某又发了几个自拍的抖音小视频，张某某又称“这是你吗？看起来像网红。要不你把裤子脱了拍几张照片吧。”李某直接拒绝并回复“流氓”。但张某某仍不死心，仍继续哄骗李某说“就给我拍一张吧？我就是想知道你是男是女？要不我就不能做你老公了，也不能和你说甜言蜜语的话了”。就这样，一来二去，被害人经不住哄骗，于17日凌晨2时许，趁父母熟睡之际，到客厅拍了一张下体照片。照片拍得不是很清晰，但可以明显辨别出是女性下体照片，此刻张某某的性欲并未得到满足，又指挥李某拍尺度更大的照片给他。

　　诉讼过程

　　17日清晨，被害人母亲袁某发现了女儿微信中的“异常情况”。在利用微信与张某某沟通无果后，于当天上午报警。根据“性侵未成年人案件接警后，需报检察机关提前介入”的工作要求，当地派出所将相关情况报至检察机关，侦查机关于11月19日立案侦查。通过技术侦查手段，锁定了张某某的位置，并在当地警方的配合下，于11月28日在北京市大兴区将张某某抓获，随即侦查机关将张某某刑事拘留。张某某到案后，讲述其曾到当地派出所自首的情节，对于向李某索要下体照片的行为供认不讳，但对于主观动机则始终坚称“只是为了辨认男女”。

　　争议观点

　　否认主观具有犯罪动机的自动投案行为能否认定为自首？

　　本案中，被告人张某某在得知被害人家属发现了自己的“龌龊”行为并要报警的情况下，主动到居住地派出所投案，并称自己是来自首的，还把自己和李某的微信聊天记录提供给当地警方并如实供述了删除两张女性下体照片的事实，但始终坚称是为辨别男女索要照片。（上述事实从侦查机关扣押其手机后提取的微信聊天记录和大兴警方的证明材料均可证实）

　　对于张某某这种“只承认客观行为，否认主观犯罪动机”的行为可否认定自首，在起诉前出现了两种分歧意见。

　　一种意见认为其行为不符合自首的相关认定标准，不可以认定为自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条 第（二）项规定，自首是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。对于张某某的行为性质认定的关键在于对“事实”的理解。从文意解释的角度来看，事实就是事情的真实情况。而真实性应包括客观行为的真实性和主观动机的真实性（即是否有犯罪故意）。而很显眼，本案中，张某某投案时至审查起诉初期均坚称“只是为了辨认男女”，否认自己具有犯罪的主观动机。而对于猥亵犯罪认定而言，若无法证实行为人在行为时是具有主观犯罪故意的情况下，就无法认定该行为构成犯罪。因此，本案中，张某某的行为是不符合如实交代自己的主要犯罪事实的法律要求，张某某的行为不应认定为自首。

　　第二种意见认为交代的犯罪事实除口述的事实外，还应包括根据口述事实可直接推定的事实，即张某某的行为应当认定为自首。该意见认同第一种意见中关于事实的文意理解，但同时认为张某某在投案时虽否认主观犯罪动机，但是接警人员完全可以通过其主动提供的微信聊天记录和自述情况，分析推定出其行为时的犯罪动机。即根据张某某投案时自述的事实和可直接推定的事实已经可以组成犯罪事实的全部，张某某的行为应认定为自首。笔者赞同第二种观点，该观点也得到了法院判决的肯定。

　　法院判决及判决、裁定生效情况

　　2020年1月10日，公安机关将此案移送检察机关审查起诉。期间，涉及到核实张某某投案自首的情况和疫情因素影响，检察机关于4月15日起诉至法院，4月29日，法院作出判决，考虑到其自首、初犯、被害方谅解等诸多可从轻情节，认定张某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑六个月。

　　相关规定

　　《中华人民共和国刑法》第67条第一款、第237条

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条、第19条、第25条

　　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条 第（二）项

　　（文字：佟丽娜来源：集安检察）