华东政法大学教授、博士生导师

　　众所周知，在犯罪的种类中存在“亲告罪”和“非亲告罪”之分。所谓亲告罪，就是指作为追诉的要件需要告诉权人的告诉的犯罪。从世界范围上来看，很多国家或者地区的亲告罪设置的理由主要是基于在犯罪性质上尊重被告人的名誉或者是犯罪比较轻微的犯罪顾及到被害人的意思。我国刑法设置了侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪为告诉才处理犯罪类型。根据我国刑法第98 条规定: “本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。我国刑法之所以将上述犯罪设置为告诉才处理，主要是因为这些犯罪所侵害的权利较轻，危害不是很大，法院是否处理，应尊重被害人意见，而且有的犯罪，被害人与行为人之间往往表现为邻居、熟人、甚至是亲属关系，所以，被害人往往不愿意追究行为人的刑事责任，只要行为人停止对其侵害即可。

　　刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪，即以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。该条第2 款规定: “前款罪，告诉的才处理”。虽然刑法的同一个条文规定了两个罪名，且行为人侵害的都是被害人的名誉权，但是，这两个罪在本质上仍然存在较大差异，就侮辱罪而言，大多数情况下，被害人未必愿意通过诉讼的方式让更多的人知道自己被侮辱的事实，因为诉讼本身就可能会使更多的人知道自己被侮辱的事实，被害人则更多的是希望行为人停止侵害或者通过向自己赔礼道歉、给予一定的经济赔偿等方式实现“和解”。如果不顾被害人的真实意愿，由公诉机关径行提起诉讼，可能效果会适得其反，背道而驰。而诽谤罪则不同，因为行为人无中生有，捏造了有损他人名誉的“事实”，即该有损他人名誉的事实本身是不存在的，因此，就被害人而言则更希望这些捏造出来的“事实”被澄清，特别是希望通过法院的审理——甚至是公开审理来澄清，还自己的清白。因为法院的审理更加具有权威性，也更加有利于恢复自己的名誉，而通过所谓“私了”的方式，会让外人多少有点觉得“不明不白”。

　　随着网络的日益发达，诽谤行为逐步由现实社会中的三维空间向网络空间（有人称之为第四或者第五维空间）发展，网络诽谤借助网络传播的速度快、波及的范围广等特点，给被害人造成的负面影响特别大，特别是有的案件中被害人在被诽谤之后，靠自己力量几乎没有可能实现“告诉”，因为告诉才处理的基本要求是告诉权人必须向法院提交足够的证据来证明自己被诽谤且达到刑法规定的“情节严重”的程度，在有些场合，被害人往往只是知道自己被诽谤了，至于是谁诽谤自己的都难以举证，更遑论什么“情节严重”的罪量要求了。在这种情况下，如果仍然坚持“不告不理”或者“告诉才处理”的诉讼要求，就明显不利于对被害人权利的保护，使得诽谤罪的立法条款在适用的效果上大打折扣甚至导致法条被虚置现象，这就难以发挥刑法保护法益的机能。为此，刑法修正案（九）对刑法246条增设第3款，“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”毫无疑问，该款内容的设置旨在为被害人提供收集证据的帮助，在发挥刑法保护社会机能方面具有积极正向价值导向作用。但是，我们也同时看到，该条款的作用在网络时代对于发生在网络上的诽谤行为惩治也非常有限。首先，被害人向法院告诉，前提是有自己被诽谤的事实和证据，如果告诉权人提供不了证据，法院立案受理都非常困难，也就更谈不上人民法院要求公安机关“提供协助”了；其次，人民法院“可以”要求公安机关提供协助，那就意味着是否“要求”仍然取决于审理的人民法院，如果人民法院认为不构成诽谤罪（事实上构成诽谤罪），那么人民法院也就不会要求公安机关提供协助收集证据，所以，被害人的权利保护也就基本上无从谈起；再次，从司法实践上看，由于告诉才处理案件并不是公安机关立案侦查的案件，公安机关就不可能像自己立案侦查的案件那样去积极取证，因为即使没有取证到位，也不会给自己带来不利的（考核）后果，因此，公安机关提供协助的“用心”程度完全依赖于办案人员的个人意愿而非制度性安排，其“提供协助”的有效性就基本上可以预见了。正是基于上述立法的供给不足，因此有必要进一步发挥解释的作用。即针对刑法第246条第2款中的“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”做充分的解释。

　　公安部2009年4月3日公通字[2009]16号《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》（以下简称《通知》）指出，“严重危害社会秩序和国家利益”包括以下三种情形: 一是因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；二是因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；三是因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。该《通知》背景是“少数地方公安机关在办理侮辱、诽谤案件过程中，不能严格、准确依法办案，引起了新闻媒体和社会各界的广泛关注，产生了不良的社会影响，损害了公安机关形象和执法公信力。”《通知》中指出，“随着国家民主法治建设的不断推进，人民群众的法治意识和政治参与意识不断增强，一些群众从不同角度提出批评、建议，是行使民主权利的表现。部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象。”正是基于上述的原因，《通知》将“严重危害社会秩序和国家利益”进行严格限制，防止公权力不当介入。而随着社会发展，特别是网络时代的到来，很多人开始利用网络实施传统的犯罪行为，即传统犯罪行为网络化的现象越来越突出，特别是针对利用网络实施侮辱诽谤类的犯罪明显增多。2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中将“严重危害社会秩序和国家利益”则规定了七种情形:（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。在上述的七种情形中，仍然保留了“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。从《解释》上看，列入“除外”情形的，基本上是围绕“公共秩序”“公共利益”“国家利益”展开。因此，对于造成公序良俗的严重损害，应当可以解释为“其他严重危害社会秩序”。

　　此外，从应然的角度上来说，告诉才处理的案件，其前提仍然是法益遭受侵害，而遭受侵害的法益相应地就理所应当受到刑法保护，这也是积极罪刑法定主义的应有之义（法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚）。因此，告诉才处理在告诉的对象上不应该仅仅限于告诉权人向人民法院告诉，尽管有学者指出，“告诉”不应包括“控告”，而只能是指“起诉”，但笔者认为，这样的限制解释并不妥当，这样不利于刑法发挥保护社会的机能。根据前文分析，告诉才处理是为了强化被害人在刑事诉讼中的地位或者意愿而设置的，也就是说被害人愿意“告诉”的，才能追究行为人的刑事责任，如果行为人不愿意“告诉”的，则公安、司法机关不能越俎代庖，主动追究行为人的刑事责任。而至于行为人向哪里“告诉”则不应该做过多限制，只要行为人向公安、检察院、法院等司法机关提出控告，就表明行为人具有“告诉”意愿，就应该从立案、取证、支持公诉等方面全面保护受侵害的法益。而非告诉才处理的案件则不具有上述特点，例如，在强奸罪案件中，在案件处理过程中，即使被害人经行为人或者其亲朋好友等做“做庭外和解赔偿”而不愿意“告诉”的，也仍然要追究行为人的刑事责任。