反不正当竞争法第三十二条先后两次出现“初步证据”这一表述，但并未详述何谓“初步证据”，2020年9月最高人民法院出台《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》），也未能给出明确指引，这造成了实务工作的理解分歧。在尚无司法解释予以明确的情况下，可以通过法律解释方法暂时加以解决。

　　    “初步”之含义并非指向相关证据本身的证明程度，而是相关证据对于法律关系全局或某一法律事实证明的帮助意义。

　　    一、变通商业秘密具体内容披露进程

　　    依据现行证据规则，原告完成对“保密性”的证明后，将推定商业秘密符合法定构成要件，除非被告能够提供其他构成要件方面的证据予以推翻。考虑到商业秘密自身特性，仅仅将“保密性”作为推定的前提条件并不合理。结合生活经验考量，若被告确未实施侵权行为，也未从任何途径接触到涉案信息，如何应对原告对其侵犯商业秘密的指控，证明责任从何而起？同时也无法排除原告恶意诉讼，希望借助质证获悉被告商业秘密或妨碍竞争对手正常生产经营活动的可能。

　　    为限制此类恶意诉讼，应当在商业秘密构成要件认定的过程中纳入原、被告双方各自掌握信息的比对环节，并结合保密性的证明要求进行证据责任转移。具体做法是原告在诉讼过程中，需适当披露商业秘密的载体和具体内容，披露程度由法官根据诉讼进程确定，但不必展示涉案信息的全貌，只要使法官达到内心确信，认可商业秘密存在具备一定可能性即可，此时产生证明责任转移的效果。如此设置适当平衡了双方当事人的对抗能力，能在一定程度上限制恶意诉讼的产生。此次《商业秘密司法解释》第27条规定，原告所主张商业秘密的具体内容应在“一审法庭辩论结束前”予以明确，对上述披露进程设置了最迟期限。

　　    二、通过整体解释化解表述与逻辑矛盾

　　    反不正当竞争法第三十二条第二款设置了商业秘密侵权行为证据规则，该款证据规则设置存在较多争议，尤其集中于该款举证责任转移的前提条件中，“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”的矛盾关系。二者之间呈现出混乱交叉的关系，因为属于商业秘密可能被侵犯的情形，恰恰可以归入“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”之中。欲借助法律解释工具缓和此矛盾，只能通过整体化方式将“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”解释为一体而非两物。换言之，该款列举的证据情形，即作为初步证据表明商业秘密被侵犯的状态。

　　    除了此处概念的矛盾关系，该款还存在其他一些逻辑上的混乱与语义瑕疵。首先，第（二）项“披露、使用的风险”，在实践中可以具体解释为被告与原告经营同类业务，原告前员工（非管理层或专业技术人员）就职被告单位等。然而“存在风险”无法直接等同于“合理表明商业秘密被侵犯”，这是语义上的矛盾。

　　    其次，该条第（一）项的表述采取“有渠道或机会获取+实质上相同”，但从实践审判经验来看，更多使用的是“接触+实质相同”这一原则，其中区别在于“获取”作为一种侵犯商业秘密的具体行为，本身意味着侵权已经证实，何必再重申“实质相同”？而“接触”并无此意义，只有借助“实质相同”这一工具，才能推定出“获取”等侵权行为。换言之，“获取”乃推定的结果，而“接触+实质相同”才是前提事实，二者不应混淆。

　　    最后，第（一）项中“有渠道或者机会获取商业秘密”与第（二）项中“有被披露、使用的风险”本质上具有相似性，前者是获取商业秘密的或然性，后者是商业秘密被披露、使用的或然性。前者需要满足“其使用的信息与该商业秘密实质上相同”这一并列条件，后者却未明文提及。为了便于司法人员理解，建议保持前后规定的一致性，即在第（二）项内容中增加“实质上相同”这一条件。

　　    总体来看，反不正当竞争法第三十二条第二款中的列举规定欠缺合理逻辑，且实际可操作性不足，但是，由于新法出台后尚未出现典型案例，相关案件数量也屈指可数，应当在后续实践中积累审理经验，待修法时机成熟再完善证据规则条款，明确重申“实质相同”这一工具的重要性，并以列举形式细化反不正当竞争法第三十二条第二款第（三）项所指的“其他证据”情形。

　　    吴太轩 郑榕鑫 （作者单位：西南政法大学）

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　　文章出处：人民法院报