伴随着科学技术的发展，在食品生产、加工过程中，新的化学品和新技术被广泛应用，新的食品安全问题不断涌现，屡屡发生的食品安全公共危机事件使食品安全成为各国所关注的焦点问题之一。食品安全恶性事故的频频爆发，不仅会给国家造成巨大经济损失，甚至影响到社会政治稳定，故2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法》修正案(八)对危害食品安全犯罪做了重大修订，将“食品监管渎职罪”从渎职犯罪中单列出来，试图通过法律的严惩让相关监管人员承担起国家赋予他们的职权与责任。值得注意的是，这种苛厉性质的刑罚措施虽然加大了对危害食品安全犯罪的惩罚力度，但若肆意滥用，也完全可能产生适得其反的效果。毕竟，监管人员只能通过制裁手段间接地对食品安全进行保障，食品安全问题的直接责任者仍非生产者莫属。若监管人员所承担的刑罚上的渎职责任范围过于泛滥，可能不仅无法督促监管人员充分履行职责，反而将使得监管人员放弃其监管职能。

　　实务中，就有不少执法人员因未能发现辖区内的违法犯罪行为而被追究食品监管渎职罪的案例。从形式上看，执法人员未能及时发现其监管辖区内的食品违法犯罪行为，似乎上符合了玩忽职守中应当履行监管职责而未履行相应职责的要件。但是，细究起来，当可发现其不正当之处。我们可以先做这样一个发问：有谁能够将其监管领域的违法行为都及时予以发现并依法消除？答案是显而易见的，不可能。这种百分百的发现，没有一个监管人员能够做到。中国的监管人员无法做到，美国的监管人员也无法做到。也就是说，未清除其管辖范围的违法行为是一个正常的现象，符合马克思主义的实践观。那么，在其监管领域中出现了犯罪行为，就意味着监管人员有渎职犯罪行为么？这显然也是一种不科学的判断。因为按照这个逻辑，一旦出现监管人员构成失职渎职类的犯罪，那么就意味着检察人员本身未能尽到其发现并惩处公职人员犯罪行为的责任。即检察人员在追究他人食品监管渎职罪之时，本身似乎就应当被追究失职渎职罪。显然，前述逻辑上的推断是十分可笑的。既然检察人员无需对其管辖范围的公职人员犯罪承担刑事责任，公安人员无需对所有发生的犯罪行为承担刑事责任，交通警察无需对触目惊心的交通事故承担刑事责任，那么食品监管人员也无需对其未发现的食品安全违法行为承担刑事责任。故基于合理构造食品监管渎职罪之客观方面的目的，本文对玩忽职守型食品监管渎职罪的理想架构提出了些许建议。

　　一、玩忽职守型食品监管渎职罪的职权要件：特定的法定作为义务

　　在危机四伏的现代社会，通过追究监管人员的责任，作为确保公民社会生活安全的一种手段，广受学界亲睐。但追究监管人员责任的正当性必须受到严格的追问。毕竟，一般而言，刑法以处罚犯罪人本人为原则，罪责自负，除教唆、帮助犯之外，任何人不对他人所犯之罪承担法律责任。从理论来源看，追究监管人员责任的法理依据在于监督过失理论的发展与完善，但监督过失理论的发轫并非在于解决公职人员的责任问题，而是为了解决危险企业之指挥、监督、命令者的责任。援用监督过失概念之契机乃始于激起日本学界对过失构造论激烈论争的森永砒霜奶粉事件判决，该案发回更审后第一审判决的结果是“现场之制造课长有罪，但却认为厂长并无监督者之注意义务违反而判决无罪”，由此，上级管理职之监督责任问题逐渐形成。而后，随着时代的发展，该理论才被逐渐引入到公职人员的监管责任之上。

　　普通过失的注意义务是预见自己的行为会直接导致危害后果的发生，并应采取回避措施，而监督过失中的注意义务则表现为领导者、管理者或者监督者预见自己懈怠监督、管理职责或者不当、错误指挥、指示行为会引起被监督人的过失行为，并产生结果，为了避免结果的发生应采取必要的行动。若监管者对于被监管对象的违法行为监管不当，则需要对监管对象所实施的违法行为所造成的后果承担相应的监管责任。

　　但值得注意的是，公职人员所监管的对象成千上万，其所监管的事项也纷繁复杂。相比企业的实际指挥者、领导者、经营者对其职工的监督而言，公职人员对于被监督对象的监督，无论是在监督强度、监督频次、监督的直接性，还是在发现被监督者违法违规行为的可能性上，均远远弱于前者。也就是说，相对于企业的实际指挥者、领导者、经营者的监督过失而言，公职人员的监督过失是更加间接的过失。例如，对于某厂生产的产品是否合格的问题，实际经营者、指挥者完全可以通过每月一检测的方式加以监督，这种监督方式所带来的抽检任务并不繁重；但对于公职人员来说，其绝对没有精力与能力对其监管对象所有生产销售的产品进行抽检。虽然，在理论上可以运用国外“监督过失”的理论，使处于远离危害结果一端的监管者进入刑事法律调整的视线之内。但这一类似于条件因果关系说的归责原理，面临着一个极严重的弊病，即可能由于扩大犯罪圈而导致无辜者受到刑事责难。在利用监督过失理论追究从事公务之监管人员的责任时，必须加以限制而不能放任，否则不仅有违刑罚的谦抑性，更是将公职人员的合法权利置之不顾。总的来说，玩忽职守型食品监管渎职罪，需以监管人员违反了特定的法定义务为前提。在确认行政不作为违法时，必须把特定作为义务与一定条件联系考察，如果具体条件不成立，现实作为义务就不会产生。

　　第一，从监督过失理论的注意义务来看，过失犯的注意义务的内容是，在以抽象的、一般的义务为背景的同时，还需将这一义务个别化、具体化，疏忽了这种个别的、具体化的义务才是不注意。如果缺少特定个人向食品监管人员举报申诉某一违法行为这一将抽象职责具体化、个别化的转换过程，且食品监管人员也不知道发生了其应当履行职责的情形，那么就不应该因现实中发生属于其管理职责的违法行为而概无例外地构成不作为的刑事违法。道理很简单，社会生活中每天都在发生各种各样的违法，很多是在行政机关视野之外发生的，不为行政机关所察觉，行政机关也不可能对这些违法行为尽到充分的注意义务。

　　第二，从监督过失理论的可预见性与信赖原则来看，监管者的监督责任也必须以“能够预见到被监管者有实施违法行为的征兆”作为前提。信赖原则是从分担过失责任的基本思想出发，在适用上，其前提条件在于行为人自己首先遵守应当遵守的注意义务，基于社会活动中行为人相互间的责任以及社会连带感，在彼此能够信赖的范围内，如果参与者采取不适当行为，即使行为人实施一定行为导致结果发生，也不承担过失责任。也就是说，过失犯罪的责任，意味着针对行为人即使在主观上也能够预见法益侵害之可能性的前提下而引起法益侵害的客观的注意义务违反行为，进行个人非难的可能性。就企业之实际经营者、领导者、指挥者的监督责任而言，为了肯定其对于直接行为人的过失行为具有预见可能性，必须是能够预见到直接行为人有实施过失行为的征兆(比如说，由于工人技术不成熟、容易犯错误或者是处在由于过度劳作容易出错的状态)；否则，由于可以“信赖”直接行为人作出适当的行为，上述的预见可能性就被否定。而对于市场经济中的生产销售行为而言，市场主体对自己的行为负责已经是社会共识。自十八大以来，精简审批事项，将市场能解决的事情留给市场自行解决，也已成为了行政体制改革的基本目标。根据党中央与国务院的要求，监管部门应当充分信赖广大商事主体能够合法经营，及时消解事前监管对市场经济活力所设置的障碍。若缺乏举报申诉，也未发现某市场主体存在违法行为，那么基于信赖原则，食品监管部门便缺乏预见被监管者存在违法行为的可能性。因此，食品监管人员均因无法预见无异常的经营主体存在着违法行为，而不构成玩忽职守型的食品监管渎职罪。

　　总而言之，监督过失是一种新型的过失犯罪形式。由于在监督过失中，作为监督者的个人本身没有直接引起危害结果的发生，有必要限制监督者责任的成立条件。只有行政作为义务的现实化或特定化，才是食品监管渎职的客观职权基础。在被监督者违背信赖，且监督者并无失察的情况下，不能追究监督者的责任。即若食品监管人员违背的仅仅是抽象的行政作为义务，则不应被追究相关的食品监管渎职罪责。所谓抽象作为义务是法律规定层面上的作为义务，现实作为义务是具体条件已经产生，公职人员必须立即履行的作为义务。例如，若某人在某天突然被绑架，公安机关未能实现预防该绑架行为的发生，在被害人被绑架时也未及时制止该绑架行为，这便属于公安机关违背了抽象的作为义务，无需承担责任；但若被害人的家属告知了被害人被绑架的地点等信息，却不采取任何行动制止犯罪行为、也不采取手段解救被害人，最后被害人惨被撕票，那么公安机关就违反了现实的作为义务，而需要承担责任。

　　二、玩忽职守型食品监管渎职罪的行为要件：能为而不为

　　监督者之所以被归责，是由于监督者怠于履行监督或者错误、不当地监督，以至于被监督者的过失行为造成了结果的发生；监督过失的预见可能性的对象不是结果本身，而是自己的监督上的过失行为及由之引起的作为直接行为人的被监督人的过失行为。根据监督过失理论，所谓玩忽职守行为，是指国家工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行自己的职责。玩忽职守的行为方式，通常表现为不作为，即应当认真负责地履行其能够履行的职责而未尽其职务上所应尽之职责，往往表现为擅离职守或对职责范围内的事项不传达、不布置、不检查、不报告、不执行等。但是，出现了不作为的结果并不意味着必然存在着不作为的责任，不作为责任的失职表现必须是能为而不为。

　　首先，监督过失理论不能强人所难。现代化的生产、作业已经摆脱了以往作坊加工的简单化和粗放化，而渐趋于分工的专业化、复杂化和细密化，这就要求参与生产、作业的每个分业者都要各司其职、各负其责，分工协作，而非要求其中的某一个人对生产经营的各个环节都要独立的承担责任。在现代化的日常管理中，因事务头绪较多，监督者不可能凡事亲历亲为，也不可能对被监督者时刻监督而无任何差池。以“陈某甲等玩忽职守、食品监管渎职案”为例，法院认定陈某甲存在玩忽职守、食品监管渎职行为的理由在于：二被告人未正确履行《福安市工商局关于印发片长监管工作规则的通知》中关于片长进行专项巡查的规定，故具有玩忽职守的行为。但是，从该案的实际情况来看，福安市工商局所制定的查处“地沟油”的食品安全专项整治行动为期仅一个月，其要求却是加强日常巡查，做到每周有巡查，督促食用油经营者健全索证索票制度、购销台账管理制度等。在如此短暂的时间内，要将自己管辖区域内的经营主体是否存在地沟油违法行为巡查到位，可以说是一项几乎不可能完成的任务。在基层执法实践中，所谓的巡查制根本无法实现。在某些工商所（现在可能分成了工商所与食品药品监管所），执法力量仅有几个人，但其监管对象却有上万个。即使是只承担巡查的职能，而不需要处理诸如案件办理、消费调解等业务，单纯的几个人的执法力量也无法完成巡查任务。更何况，基层执法人员往往是琐事缠身，向上级部门上报数据、为各类纠纷进行调解、办理各类执法案件等等不一而足，故以未尽到巡查职责为由认定执法人员存在着玩忽职守、失职渎职行为，便属于强人所难，不符合监督过失理论的基本要义。

　　其次，监督过失理论要求存在着结果回避的可能性。所谓过失即违反注意义务，是指明明具有结果的预见可能性，并有可能采取行为以回避结果的发生，却未能预见结果，或者虽然预见了结果，却并未采取回避结果发生的行为，因而发生结果的场合。过失犯之所以受到处罚，是因为注意的话，就能预见到在社会一般观念上，从行为人的过失实行行为当中能够发生结果，按照该种预见，尽管能够采取合适的回避结果行为，防止结果发生，但由于不注意而没有预见，以致发生了结果。其中，所谓结果回避义务，是指为了回避结果的发生，在有基于行为者的立场而要求一般人遵守的“行动基准”时，遵守这种基准的义务。例如，就交通肇事问题而言，为了回避死伤结果的发生，注视步行者的动静、保持车距、减速或临时停车的义务就属于结果回避义务。如果监督者尽了监督职责，仍不能防止被监督者故意行为所引发的结果发生，则可判定监督者不应承担任何责任。而要想避免食品监管人员管辖范围内存在违法行为所造成的后果，可能真需要食品监管人员以巡查的手段进行监督。但是，如前所言，此种巡查义务的履行几乎没有可能性。即食品监管人员难以采取有效的措施来杜绝其辖区内存在食品违法行为，也没有能力去避免其后果的产生，故无法承担相应监督过失上的刑事责任。

　　再次，监督过失理论以一种容许性的风险为前提。被容许的危险是为使人类的日常生活自由、顺利或者为保障个人的决定与活动的自由，进而从社会的有用性与必要性的观点出发促使社会忍受一定程度的法益危殆化的结果。例如，随着高速度交通工具的发展，矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活的复杂化，危险行为明显增多；但这些具有侵害法益危险的行为，在社会生活中不可避免地存在着，而且对社会的发展具有有用性与必要性，因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。对于市场行为而言，由于社会人普遍存在着的逐利思想，难免会有生产经营者为了追求更大的利润而不惜违反法律法规的规定。可以说，只要有市场经济的存在，生产销售假冒伪劣商品、有毒有害食品的行为便不可能消失殆尽。但是，政府部门并不能以市场行为中存在着种种不法行为为由，对市场行为进行全面的管制。相反，在社会沟通的不断贴近、交往范围的不断扩大的过错中，一个良性的经济秩序便是市场经济的充分发展。企图以强烈的行政管制的方式来维持社会经济秩序的国家，往往会扼杀企业在充分的市场竞争中所展现出来的创新能力。这也是我国不断呼吁与要求政府部门为企业松绑，尽量减少前置性许可事项的根本原因，这也是商事登记制度改革不断深化、经济改革不断演进的根本目的。也就是说，虽然在市场行为充分开放的过程中，可能会存在着许多泥沙俱下的违法行为，但这完全可以通过事中事后惩罚监督、信用体系的建立等手段加以管理。政府部门不是所有市场行为的包办者，市场行为只有在接受消费者的检视才能具有可持续性。市场的优胜劣汰法则，才是监督市场行为的关键。如果食品监管人员需要对其辖区内出现的食品违法行为承担责任，那么绝对无法实现市场经济秩序有效构建。让食品监管人员承担起出现食品违法行为的风险，仍然是计划经济视域下包办买卖思维的体现。因此，只要食品监管人员在日常监管中尽职尽责，但因为精力有限等原因，无法全面履行所谓的巡查义务，也不应当被苛以刑事责任。

　　总而言之，风险社会中，在谁都有成为被害人的可能性这一意义上是“被害人社会”，同时，在谁都有成为加害人的可能性这一意义上，也是“加害人社会”。刑法在这之中是立足于后者的视点的，即精致的犯罪论是为了谁都不成为加害人而构筑的，可以说犯罪概念是因为加害人而存在的。因此，若食品监管人员缺乏责任履行某种职责的可能性，那么法律就能随意以刑事责任的方式强人所难。

　　三、玩忽职守型食品监管渎职罪的后果要件：影响性后果的限缩

　　前已述及玩忽职守型食品监管渎职罪在职权基础、失职变现的限缩性，但止此并不足以完善玩忽职守型食品监管渎职罪的理想架构。监督过失下的玩忽职守型食品监管渎职罪，尚需符合一般过失犯的基本构成要件。在原则上，过失犯以发生构成要件结果为必要，即过失犯原则上是结果犯；即便行为有过失，但若行为没有引起特定危害后果，则不可能构成刑事犯罪。例如，某人以啤酒瓶装了一瓶农药，由于疏忽大意将该瓶农药放在了桌上，若有人误食了农药而亡，其行为理所当然地涉嫌构成过失致人死亡罪；如有人误食了农药后只呕吐了几天而未发生其他危害，则行为人虽有过错，但尚不构成过失犯罪。就监督过失理论而言，监督过失理论的合理性在于对监督者的疏于监督行为的否定性评价，而且此种否定评价并不是以危害结果为源头从结果往前溯及原因，而是直接将监督者过失视作最终危害结果的原因力，即作为对直接责任人员的监督者，由于怠于监督，没有及时防范或纠正直接行为人的过失行为，以至于发生了危害结果。因此，监督过失下的玩忽职守型食品监管渎职罪也被刑法明定了一个结果要件，即“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”。从司法实践来看，对于物质损失亦或是人身伤害之类的后果，并无太多疑难之处，也极具可操作性；但对于政治后果而言，却存在着滥用的趋势，容易消减玩忽职守型食品监管渎职罪之结果构成要件的限制作用。选取北大法宝上刊载的玩忽职守罪与食品监管渎职罪的判决进行了研究，可以明显窥见食品监管渎职罪在“政治性后果”上的泛滥倾向。本文选取了北大法宝“玩忽职守罪”案由下的“477例精选案例”以及“食品监管渎职罪”案由下的“16例判决”进行了比较分析，发现该16例“食品监管渎职罪”中有15例是在未发生“物质人身损害”的背景下被判刑的；而“477例精选的玩忽职守罪”案例中，却仅有1.8%的案例是在无“物质人身损害”的情况下被追责的。就以与“生产销售有毒有害食品”危害接近的“生产伪劣产品”为例，未发现有仅因“媒体报道了生产伪劣产品犯罪行为”便被判刑的案例，也未发现仅因辖区内出现了“众多生产伪劣产品犯罪行为”便被判刑的案例，但“食品监管渎职罪”中有15例是因为“媒体报道了或者出现生产销售有毒有害食品行为”而被问责。因此，本文认为，必须对玩忽职守型食品监管渎职罪中“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”类的“政治性后果”加以限缩，例如被限制在发生了上访、围堵政府、国际争端等严重非人身物质损害之上。

　　首先，“被媒体广泛报道”不应被当然地等同于“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”。无论是“严重损害国家声誉”，还是“造成恶劣社会影响”，均非法律术语，其含义宽泛、笼统。这种用语本身不够严谨，若不加以限制，必将造成刑罚的泛滥。尤其是在当前社会背景之下，即便监管人员所犯的错误较轻，也会造成舆论与社会评价的轩然大波。仅以公车私用为例，媒体对该行为的关注便十分强烈。以“城管公车私用打CS”为关键词，在百度搜索中检索，便能发现多达297万的相关信息，由此引发的恶劣影响绝不轻微。但若将此恶劣社会影响视为刑罚意义上的“造成恶劣社会影响”，那么该城管滥用其权力的“公车私用”行为，可能就会被判处滥用职权罪了。同样，许多下属迫于领导的职权压力而与领导保持不正当关系。利用其职权上的优势而与下属私通者，若其不存在贪污行为、权色交易行为，那么，仅以“利用其职权上的优势而与下属私通”而追究滥用职权罪可能也是有失妥当。因此，在目前社会舆论对公职人员的一言一行都极为关注的时代，不应将应某一食品监管人员所为的遭致了媒体批评报道的行为，便全然等同于“造成恶劣社会影响”或“严重损害国家声誉”。否则，就是用社会舆论的“暴政”滥用刑罚的“权威”。其实，若将“被媒体广泛报道”视为“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”，还会造成一个悖论，即忽职守型食品监管渎职罪的危害后果是由媒体扩大的。也就是说，媒体成为了造成社会危害后果的帮凶，这显然也是不合常情与常理的。

　　其次，“发生了其他违法行为”不应被等同于“造成了恶劣的社会影响”。所谓的“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，必须与一般的后果区分开来。从法律解释的角度出发，“其他严重后果”必须和“发生重大食品安全事故”具有相当性。从玩忽职守的后果来看，放纵违法或者未取缔违法行为，是较为常见的一种后果。若仅仅是因为被监管对象实施了违法行为，便构成了玩忽职守型食品监管渎职罪的危害后果要件，显然是严重降低了该罪在后果要件的要求。在杨某某食品监管渎职、玩忽职守案中，法院主张“被告人杨某某身为国家机关工作人员，未认真履行监管职责，致使其辖区内的个体工商户生产、销售有毒有害食品的发生，给社会上造成了恶劣影响”，便属于扩大了刑罚意义上“造成了恶劣的社会影响”的范围。

　　再次，在后果的认定上，需要区分行政责任后果与刑事责任后果，注意玩忽职守型食品监管渎职罪与一般行政责任的衔接。注重谦抑主义与刑事政策的刑法理论，是从现在国家权力是一种“恶”的立场出发，对于以回归现在国家的再社会化为目的的特别预防表示出警戒感，体现出了消极意义上的报应主义的刑事政策。这种对国家权力上的“恶”的防范，不应当只用来保障一般的社会公众，也应当用来保护刑罚制裁下的监管人员。对于通过行政责任就能惩戒的行为，便无需动用刑罚手段加以制裁。例如，若某食品监管人员的行为虽然造成了被监管者的食品违法行为未被取缔，但若未造成了重大食品安全事故，在其玩忽职守情节并不严重的情况下，可以通过开除处分、撤职处分等行政责任加以条例。否则，刑罚的严厉性在迎合了社会公众对于监管人员的敌视情绪外，将过度的造成对食品监管人员权利的漠视。所谓平息民意的愤怒，不应以牺牲食品监管人员的权利作为代价。