新冠肺炎疫情发生以来,一些地方发生了行为人隐瞒疫区旅居史或与确诊人员、疑似人员、疫区人员的密切接触史,拒不配合执行预防控制措施,最终自己被确诊,或者造成他人被传染以及大量人员被隔离的案件,这类案件统称为病患传播类案件。目前该类案件进入刑事程序涉及的罪名基本上是三个,即以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪。两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(下称《意见》)出台后,为病患传播类案件的处理提供了准绳。

　　一、《意见》严格限制适用以危险方法危害公共安全罪

　　在正式发布之前,处理类似案件的依据主要是2003年两高发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),《意见》相较于《解释》最大的亮点,就是对以危险方法危害公共安全罪的适用从严把握。

　　(一)只有确诊病人、病原携带者和疑似病人才能构成该罪。行为人在实施行为时必须已经被医疗机构确定为确诊病人、病原携带者和疑似病人。对确诊病人、病原携带者需要医疗机构明确诊断确定,一般不会存在不同认识。而何为“疑似病人”?第一,在传染病防治法第78条中明确了相关用语的含义,其中“传染病病人、疑似传染病病人”是指“根据国务院卫生行政部门发布的《中华人民共和国传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》,符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人”。也就是说,没有经过医疗机构诊断确认,不能认为是《意见》所谓的“疑似病人”。第二,《意见》第2条中表述也是“疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”,既然是“拒绝隔离治疗”或“脱离隔离治疗”,必然是已经经过医疗机构诊断并要求隔离治疗的人员。如果实施行为时没有被认定为确诊病人、病原携带者和疑似病人,就不能构成以危险方法危害公共安全罪。

　　(二)行为仅限于进入公共场所或者公共交通工具。笔者认为,这里“进入公共交通工具”可以参照最高法2016年《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(下称《指导意见》)第2条规定进行认定,但是否运营并不特别强调。另外,对于确诊病人、病原携带者,拒绝或脱离隔离,一意孤行“进入公共场所或者公共交通工具”,足见其希望病毒传播,可直接推定其直接故意。

　　(三)疑似病人除了满足上述第(二)个条件外,还要造成病毒传播的后果,才能构成该罪。需要特别强调的是,对于疑似病人“造成新型冠状病毒传播”的后果,是以危险方法危害公共安全罪的构罪条件,是判断行为人有传播故意和其“危害公共安全”的依据。

　　二、《意见》不排除适用过失以危险方法危害公共安全罪

　　《解释》第1条第2款规定了过失以危险方法危害公共安全罪的适用,《意见》则规定:“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第330条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。”笔者认为,尽管《意见》将妨害传染病防治罪唤醒而作为主要适用的罪名,但过失以危险方法危害公共安全罪仍有可能被适用。

　　(一)《意见》不否定《解释》,《解释》的相关规定继续有效。《解释》在非典型肺炎疫情期间出台,针对的是“预防、控制突发传染病疫情等灾害”,《意见》针对的是“新型冠状病毒感染肺炎疫情防控”,从标题看两者是包含与被包含关系。从内容看,没有明显的矛盾之处,《意见》更多的是对《解释》规定的具体细化,使之更具操作性。

　　(二)妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪一般情况下不存在法条竞合。妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪主观上以过失为主,客观行为也大部分一致,但二者构成犯罪的情节不同。妨害传染病防治罪有两种情节,一是引起甲类传染病传播,二是有传播甲类传染病严重危险。过失以危险方法危害公共安全罪则必须要造成“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的后果。妨害传染病防治罪在第二种情节下,一般不会同时构成过失以危险方法危害公共安全罪;而第一种情节中,在没有鉴定构成重伤、也未导致死亡的情况下,一般也不会同时构成过失以危险方法危害公共安全罪。

　　(三)对于造成他人死亡、重伤或使公私财产遭受重大损失的行为,应适用过失以危险方法危害公共安全罪。常见的隐瞒行程、拒不执行预防控制措施、到处乱跑的情形,如果造成他人被感染,首先构成妨害传染病防治罪。但如果被感染者死亡,或者被鉴定为重伤,或者有证据证明“使公私财产遭受重大损失”,此种情形下就存在妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的法条竞合。

　　三、妨害传染病防治罪适用中需要关注的问题

　　妨害传染病防治罪对大多数司法人员而言都是首次适用,应着重关注以下问题。

　　(一)提出预防控制措施的主体。刑法第330条第1款规定,法条表述为拒绝执行“卫生防疫机构”提出的预防控制措施。《意见》表述与法条基本一致。2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中表述是拒绝执行“疾病预防控制机构”提出的预防控制措施。传染病防治法第78条规定,“疾病预防控制机构”是指“从事疾病预防控制活动的疾病预防控制中心以及与上述机构业务活动相同的单位。”从这些表述看,“卫生防疫机构”与“疾病预防控制机构”应属同一含义。在办理妨害传染病防治案件时,要注意收集卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施的证据:一是防控措施由卫生防疫机构提出;二是该措施是依照传染病防治法的要求提出的。

　　(二)引起甲类传染病传播和有传播严重危险的情节。需要关注的内容:一是在1月20日国家卫健委未发布2020年第1号公告前,对新冠肺炎尚未采取甲类传染病的预防、控制措施,不属于刑法第330条适用范围,此前行为人的行为难以用妨害传染病防治罪处理。二是如果要以“引起甲类传染病传播”作为定罪情节,就要注意收集行为人的行为与造成他人新冠肺炎被确诊之间因果关系的证据。

　　(三)后果特别严重的认定问题。妨害传染病防治罪第二个量刑档次是后果特别严重的,处三到七年有期徒刑。笔者认为,在没有明确司法解释的情况下,对“后果特别严重”认定要特别慎重,防止扩大化,还是应当参照一般的司法认定思路,在绝大部分人都认为判处三年有期徒刑以下会导致严重罪刑不相适应的情况下,才去考虑适用“后果特别严重”。

　　(作者:柴峥涛,全国十佳公诉人、浙江省人民检察院第一检察部主任)