□　齐晓丹　(北京市第三中级人民法院)

《电子商务法》第三十八条第2款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”该条款对于电子商务平台经营者的义务进行了规定,但是指向并不明确。本文以顺风车领域为例,对上述条款与相关法条的衔接适用问题予以简要梳理,以期对电子商务行业发展和司法实践提供参考和借鉴。

一、《电子商务法》第三十八条第2款与第1款(连带责任)的衔接适用

《电子商务法》第三十八条第1款规定:“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”该条款实际上是由《消费者权益保护法》第44条第2款演化而来,《消费者权益保护法》第44条第2款规定:“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”上述两个条文均规定了网络交易平台与平台内经营者(利用平台进行交易的销售者或者服务者)承担连带责任,其核心构成要件是网络交易平台“知道”或“应当知道”平台内经营者存在侵害消费者合法权益的行为但未采取“必要”措施。

笔者认为,《电子商务法》第三十八条第2款规定的前半段“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”,在一定程度上可以与《电子商务法》第三十八条第1款衔接适用。这里的论证逻辑如下:第一,对于关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台具有更高的审核义务。消费者的生命权、健康权是需要保护的首要权利,电子商务平台在该领域的审核义务不能与其他消费领域适用完全同一的标准。包括顺风车在内的共享经济模式下的交通出行,就属于与消费者的生命健康直接相关的领域。第二,平台内经营者的资质资格是否合规,对于消费者的生命健康有着直接的影响。我国行政监管领域对于涉及消费者生命健康的经营者基本都有资质资格要求,如果不符合上述要求必将对消费者的生命健康增加较高的受害风险。在顺风车领域,顺风车车主持有合法驾驶执照、驾驶的车辆符合安全标准、有相应的保险,这是最基本的资质和资格要求。第三,消费者合法权益的范围是一个广泛的概念,既包括消费者的财产权,又包括消费者的知情权和选择权。即如果乘车人知悉该顺风车车主提供的车辆不符合安全行驶的要求或者顺风车车主本身无驾照,则其在乘车时按照理性人之标准当然不会选择这一危险车辆。如果网络平台未尽审核义务致使不符合要求的车辆或者驾驶人员进入服务平台为乘车人提供顺风车服务,可以认定网络平台具有重大过失(已经不是一般过失)。第四,电子商务平台对于生命健康领域的经营者未尽最基本的审核义务,即可推定其“知道”或“应当知道”平台内经营者存在侵害消费者合法权益的行为但未采取“必要”措施,应当就消费者产生的损害与平台内经营者承担连带责任。

二、《电子商务法》第三十八条第2款规定与《侵权责任法》第三十七条(补充责任)的衔接适用

《电子商务法》第三十八条第2款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”关于安全保障义务的法律规定,最直接的法律规定内容是《侵权责任法》第三十七条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”该条是对管理人或组织者安全保障义务的规定,在顺风车交易模式下,网络服务平台亦可定位为该种交易模式的组织者。

在涉及安全保障义务的问题时,需要注意网络服务平台承担的连带责任与补充责任之区分适用。在确定网络平台责任时,需要首先确定网络平台的安全保障义务事项及其主观过错。网络平台安全保障义务的内容,由于审核、管理的难易程度又可以区分为不同的层级,并可以此确定网络平台的主观过错程度。例如,驾驶人员是否拥有合法驾驶执照、车辆的技术性能是否符合运营安全的标准、车辆是否具有法律规定的相关保险,对于上述事项只要网络平台尽到了基本的审核和管理,即可将不合格车辆排除在顺风车之外；如果网络平台对车辆根本未予审核,放任不合格车辆进入网络平台,属于放任风险的发生,则其主观上即具有重大过失,推定其“应知”服务者侵害了消费者的合法权益并承担连带责任。再如,网络平台应当对人车线上线下一致性进行审查,该处的审查需要依靠一定的技术手段。如果网络平台采取了一定的技术手段,但是该种技术存在着漏洞被不法分子利用,此时只能认定网络平台履行了审核、管理职责但是并不到位,其主观上应为一般过失,在法律适用上无法推出其“应知”服务者侵害了消费者的合法权益而未采取必要措施,无法适用连带赔偿责任,依据《侵权责任法》关于安全保障义务的规定适用相应的补充责任更为妥当。

三、《电子商务法》第三十八条第2款规定与《侵权责任法》第十二条(按份责任)的关系

《电子商务法》第三十八条第2款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”该部分规定的“依法承担相应的责任”,是否可以衔接到按份责任的承担方式值得探讨。《侵权责任法》第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任；难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”《侵权责任法》第十二条规定的按份责任与第三十七条第2款规定的补充责任有着明显不同:第一,按份责任要求承担责任的主体为侵权行为人,补充责任要求承担责任的主体为安全保障义务人,安全保障义务人与侵权行为人不能完全直接等同。第二,按份责任要求承担责任主体的侵权行为与损害后果之间应当具有相当的因果关系,而补充责任要求承担责任的主体未能尽到安全保障义务与损害结果的发生有一定的关联性(增加了损害发生的盖然性),两者的因果关系也不能等同。第三,按份责任情形下可以区分侵权行为人的责任份额(按照原因力区分或者平均担责),在补充责任情形下是无法明显区分安全保障义务人与直接实施侵权行为人之间的责任份额的。第四,数个侵权行为人各自承担按份责任之后是终局责任,原则上在承担按份责任的数个侵权人之间不能再相互追偿。安全保障义务人在承担相应的补充责任后,可以向实施侵权行为的第三人进行追偿。

在顺风车领域,经过网络平台审核通过资质资格的顺风车车主,驾驶适驾车辆提供顺风车服务,行驶过程中顺风车车主对乘车人实施了人身伤害行为,顺风车车主应当承担侵权损害赔偿责任。在网络服务平台已经审核过车辆和驾驶员的资质资格均符合要求的情况下,网络平台一般无需与侵权人承担连带责任。此时,需要进一步审查网络平台是否尽到了安全保障义务,即对车辆的安全行驶是否采取了有效的定位、监控、安全预警和报警措施,如果未尽到安全保障义务应当承担的是相应的补充责任,并非与侵权行为人向受害人承担按份责任。

□　齐晓丹　(北京市第三中级人民法院)

《电子商务法》第三十八条第2款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”该条款对于电子商务平台经营者的义务进行了规定,但是指向并不明确。本文以顺风车领域为例,对上述条款与相关法条的衔接适用问题予以简要梳理,以期对电子商务行业发展和司法实践提供参考和借鉴。

一、《电子商务法》第三十八条第2款与第1款(连带责任)的衔接适用

《电子商务法》第三十八条第1款规定:“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”该条款实际上是由《消费者权益保护法》第44条第2款演化而来,《消费者权益保护法》第44条第2款规定:“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”上述两个条文均规定了网络交易平台与平台内经营者(利用平台进行交易的销售者或者服务者)承担连带责任,其核心构成要件是网络交易平台“知道”或“应当知道”平台内经营者存在侵害消费者合法权益的行为但未采取“必要”措施。

笔者认为,《电子商务法》第三十八条第2款规定的前半段“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”,在一定程度上可以与《电子商务法》第三十八条第1款衔接适用。这里的论证逻辑如下:第一,对于关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台具有更高的审核义务。消费者的生命权、健康权是需要保护的首要权利,电子商务平台在该领域的审核义务不能与其他消费领域适用完全同一的标准。包括顺风车在内的共享经济模式下的交通出行,就属于与消费者的生命健康直接相关的领域。第二,平台内经营者的资质资格是否合规,对于消费者的生命健康有着直接的影响。我国行政监管领域对于涉及消费者生命健康的经营者基本都有资质资格要求,如果不符合上述要求必将对消费者的生命健康增加较高的受害风险。在顺风车领域,顺风车车主持有合法驾驶执照、驾驶的车辆符合安全标准、有相应的保险,这是最基本的资质和资格要求。第三,消费者合法权益的范围是一个广泛的概念,既包括消费者的财产权,又包括消费者的知情权和选择权。即如果乘车人知悉该顺风车车主提供的车辆不符合安全行驶的要求或者顺风车车主本身无驾照,则其在乘车时按照理性人之标准当然不会选择这一危险车辆。如果网络平台未尽审核义务致使不符合要求的车辆或者驾驶人员进入服务平台为乘车人提供顺风车服务,可以认定网络平台具有重大过失(已经不是一般过失)。第四,电子商务平台对于生命健康领域的经营者未尽最基本的审核义务,即可推定其“知道”或“应当知道”平台内经营者存在侵害消费者合法权益的行为但未采取“必要”措施,应当就消费者产生的损害与平台内经营者承担连带责任。

二、《电子商务法》第三十八条第2款规定与《侵权责任法》第三十七条(补充责任)的衔接适用

《电子商务法》第三十八条第2款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”关于安全保障义务的法律规定,最直接的法律规定内容是《侵权责任法》第三十七条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”该条是对管理人或组织者安全保障义务的规定,在顺风车交易模式下,网络服务平台亦可定位为该种交易模式的组织者。

在涉及安全保障义务的问题时,需要注意网络服务平台承担的连带责任与补充责任之区分适用。在确定网络平台责任时,需要首先确定网络平台的安全保障义务事项及其主观过错。网络平台安全保障义务的内容,由于审核、管理的难易程度又可以区分为不同的层级,并可以此确定网络平台的主观过错程度。例如,驾驶人员是否拥有合法驾驶执照、车辆的技术性能是否符合运营安全的标准、车辆是否具有法律规定的相关保险,对于上述事项只要网络平台尽到了基本的审核和管理,即可将不合格车辆排除在顺风车之外；如果网络平台对车辆根本未予审核,放任不合格车辆进入网络平台,属于放任风险的发生,则其主观上即具有重大过失,推定其“应知”服务者侵害了消费者的合法权益并承担连带责任。再如,网络平台应当对人车线上线下一致性进行审查,该处的审查需要依靠一定的技术手段。如果网络平台采取了一定的技术手段,但是该种技术存在着漏洞被不法分子利用,此时只能认定网络平台履行了审核、管理职责但是并不到位,其主观上应为一般过失,在法律适用上无法推出其“应知”服务者侵害了消费者的合法权益而未采取必要措施,无法适用连带赔偿责任,依据《侵权责任法》关于安全保障义务的规定适用相应的补充责任更为妥当。

三、《电子商务法》第三十八条第2款规定与《侵权责任法》第十二条(按份责任)的关系

《电子商务法》第三十八条第2款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”该部分规定的“依法承担相应的责任”,是否可以衔接到按份责任的承担方式值得探讨。《侵权责任法》第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任；难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”《侵权责任法》第十二条规定的按份责任与第三十七条第2款规定的补充责任有着明显不同:第一,按份责任要求承担责任的主体为侵权行为人,补充责任要求承担责任的主体为安全保障义务人,安全保障义务人与侵权行为人不能完全直接等同。第二,按份责任要求承担责任主体的侵权行为与损害后果之间应当具有相当的因果关系,而补充责任要求承担责任的主体未能尽到安全保障义务与损害结果的发生有一定的关联性(增加了损害发生的盖然性),两者的因果关系也不能等同。第三,按份责任情形下可以区分侵权行为人的责任份额(按照原因力区分或者平均担责),在补充责任情形下是无法明显区分安全保障义务人与直接实施侵权行为人之间的责任份额的。第四,数个侵权行为人各自承担按份责任之后是终局责任,原则上在承担按份责任的数个侵权人之间不能再相互追偿。安全保障义务人在承担相应的补充责任后,可以向实施侵权行为的第三人进行追偿。

在顺风车领域,经过网络平台审核通过资质资格的顺风车车主,驾驶适驾车辆提供顺风车服务,行驶过程中顺风车车主对乘车人实施了人身伤害行为,顺风车车主应当承担侵权损害赔偿责任。在网络服务平台已经审核过车辆和驾驶员的资质资格均符合要求的情况下,网络平台一般无需与侵权人承担连带责任。此时,需要进一步审查网络平台是否尽到了安全保障义务,即对车辆的安全行驶是否采取了有效的定位、监控、安全预警和报警措施,如果未尽到安全保障义务应当承担的是相应的补充责任,并非与侵权行为人向受害人承担按份责任。